TA CUN - 11001-33-42-047-2021-00228-01-(10-05-2023)

REAJUSTE IPC EN ASIGNACIÓN BÁSICA - Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 1100133-42-047-2021-00228-01

DEMANDANTE : ALEXON HINESTROZA ABADIA DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

REAJUSTE IPC EN ASIGNACIÓN BÁSICA

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cuarenta y Siete ( 47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, actuando por medio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A, instauró

A N T E C E D E N T E S

El demandante, actuando por medio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, en la que solicita:

Inaplicar por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, para su caso y, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiale s y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

Se declare la nulidad del Oficio No. 690 de fecha 12 de abril de 2021 y la respuesta de fecha 11 de mayo de 2021, por medio de los cuales, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y el Ministerio de Defensa Nacional, respectivamente, le negaron el reajuste de la asignación2

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básica, conforme al IPC, certificado por el DANE, para los años de 1997 a 2004 cuando estuvo en actividad y posteriormente en su asignación de retiro.

Como consecuencia de la anterior declaración y, en calidad de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la demandada, lo siguiente:

estuvo en actividad y posteriormente en su asignación de retiro.

Como consecuencia de la anterior declaración y, en calidad de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la demandada, lo siguiente:

A la Nación -Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, aplicar al salario básico en actividad, el porcentaje correspondiente al incremento anual del IPC certificado por el DANE, para los años de 1997 a 2004, ajustando la base salarial para cada anualidad y con la incidencia prestacional correspondiente y una vez realizado el reajuste se le ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar su asignación de retiro tomando la nueva asignación, reconociendo la diferencia existente con los intereses e indexación que corresponda.

Que se dé cumplimiento a la decisión en los términos consagrados en los artículos 176 a 178 y 192 del CPACA y, condene en costas y agencias en derecho a la parte accionada.

Para fundamentar sus peticiones, expuso los siguientes HECHOS:

El demandante se retiró del servicio por Resolución No. 723 del 29 de enero de 2021 con 26 años y, 9 meses de servicios.

A través de la Resolución 723 del 29 de enero de 2021, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor como Sargento Mayor, a partir del 26 de enero de 2021 en cuantía del 89% del sueldo de actividad correspondiente a su grado.

Sostiene que, si el Gobierno para los años de 1999 al 2004, hubieran cumplido juiciosamente con lo establecido en la Constitución Política de Colombia, en lo relativo al reajuste salarial anual conforme al índice de precios del consumidor IPC, el actor debería estar recibiendo la

con lo establecido en la Constitución Política de Colombia, en lo relativo al reajuste salarial anual conforme al índice de precios del consumidor IPC, el actor debería estar recibiendo la suma de superior en su mesada pensional. Luego, tal omisión afectó directamente su salario básico y en consecuencia su asignación de retiro.

El 17 de marzo de 2021, el accionante solicitó ante el Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reconocimiento liquidación y pago de la asignación básica de retiro devengada e incidencia salarial, teniendo en cuenta que a partir del año 1997 y hasta el año 2004 los incrementos salariales legales anuales decretados para la Fuerza Pública3

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por el Gobierno Nacional, han sido inferiores al índice de precios al consumidor (I.P.C.), certificados por el DANE e incidencia en la asignación de retiro.

A través de los actos acusados se negó lo solicitado por el demandante.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de CREMIL contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones con los siguientes fundamentos:

El principio de oscilación de las asignaciones de retiro, únicamente es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro, y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro; su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno.

asignación de retiro, y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro; su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno.

El Gobierno Nacional anualmente mediante Decreto Ejecutivo fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad. En este caso, al demandante se le han hecho los reajustes, que por ley le corresponden.

Propuso las excepciones de no violación del derecho a la igualdad, violación del principio de inescindibilidad de la ley, falta de unidad jurídica en los actos demandados por la legalidad de vigencia de los decretos de oscilación pedidos por el Gobierno Nacional y, no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la entidad.

Por su parte, el apoderado de la Nación-Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares , contestó la demanda y solicitó se negaran sus pretensiones.

Precisó que el acto administrativo que se pretende sea declarado nulo está soportado en la normativa aplicable, pues el salario y prestaciones del personal de las Fuerzas Militares, se ajustaron a la Ley Marco que fijó el Congreso y en el porcentaje que determinó el Gobierno, por virtud del régimen especial con que estos funcionarios cuentan, el que además les permite disfrutar de primas y otros beneficios como el régimen especial de retiro que no tienen otros, pero que en particular el salarial y prestacional, tiene como referencia la escala4

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gradual, que se sujeta al incremento del resto de empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Ahora, no se demostró que hubiera ocurrido lo contrario.

Presentó las excepciones de prescripción y asignación básica en servicio activo respecto de asignación de retiro hace imposible aplicar la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cuarenta y Siete ( 47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en sentencia del veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinti dós (2022), negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se pasan a exponer1:

Analizó el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, partiendo de los artículos 217 de la Constitución Política y 1º de la Ley 4ª de 1992.

Precisó que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, consagra el “principio de oscilación” según el cual, las asignaciones de los miembros de la fuerza pública en retiro se incrementan en el mismo porcentaje que las asignaciones de los miembros en actividad y, por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, al personal de la Fuerza Pública.

Empero, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 prescribió con el objeto que las pensiones de

el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, al personal de la Fuerza Pública.

Empero, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 prescribió con el objeto que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se deben reajustar anualmente de oficio, el 1º de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno

Indicó que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre los que se encuentran los

1 Fls. 94-101 y cd adjunto al folio 104.5

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miembros de la fuerza pública y los beneficiarios del régimen del Decreto 1211 de 1990, tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del artículo 1º de la Ley 238 de 1995,

porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, siempre y cuando éste reajuste resulte más beneficioso que el aplicado.

El reajuste, según las normas aplicables, procede únicamente sobre las asignaciones de retiro o las pensiones de los retirados de las Fuerzas Militares y sólo para los años comprendidos entre 1997 y 2004, debido que, a partir del 1 de enero de 2005, el reajuste que se debe aplicar a las asignaciones de retiro es con fundamento en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, es decir, con aplicación al principio de oscilación.

Lo que la norma ordena y luego jurisprudencialmente se acepta, es el reajuste de las pensiones y/o asignaciones de retiro, no así de la asignación percibida en actividad, como quiera que el reajuste de esta, debe ceñirse a lo previsto en los decretos anuales expedidos por el ejecutivo, en cumplimiento de la ley marco.

De lo que concluye que ninguna de las condiciones cumple el actor, quien solicitó un reajuste en actividad, situación que mantuvo hasta el día 26 de octubre de 2020 como Sargento Mayor más los 3 meses de alta, hasta el 26 de enero de 2021, por lo tanto, no tiene derecho al reajuste pretendido.

No condenó en costas a la parte actora.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos:

No condenó en costas a la parte actora.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos:

El legislador mediante la Ley 238 de 1995 adiciono el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que los beneficios previstos en los artículos 4 y 142 de la mentada Ley 100, esto, es, el reajuste pensional conforme la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, y de la mesada adicional del mes de junio, se harían extensivos a los sectores previstos en el artículo 278 ibídem, entre ellos, los miembros de la Fuerza Pública.6

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Teniendo en cuenta lo anterior, el personal retirado de la Fuerza Pública comenzó a solicitar el reajuste de las asignaciones de retiro que venían devengando, con el fin de obtener en la práctica, el pago de las diferencias existentes entre los reajustes anuales efectuados con fundamento en el principio de oscilación y los que debían hacerse con aplicación de la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, toda vez que este último, a su juicio representaba un mayor valor y, en consecuencia, resultaba más favorable a sus interés.

Dice que, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el reajuste ya no se hará más de conformidad con el índice de precios al consumidor, IPC, sino con aplicación

interés.

Dice que, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el reajuste ya no se hará más de conformidad con el índice de precios al consumidor, IPC, sino con aplicación del principio de oscilación, previsto en el artículo 42 del citado Decreto, pero en todo caso, la base de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004, debe contemplar el reajuste que en el pasado se ordenó con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997 al 2004.

Por ello el demandante, tiene derecho a que se efectué el reajuste de los salarios y factores computables devengados a partir del 1º de enero de 1999 y hasta el 26 de enero de 2021, fecha a partir de la cual le fue otorgada la asignación de retiro, teniendo en cuenta los incrementos del índice de precios al consumidor, IPC, certificados por el DANE, para el año inmediatamente anterior, en lugar del realizado con los porcentajes fijados por el Gobierno Nacional, exceptuando 1997, 1998 y 2000, por cuanto dichos años el IPC, fue superior o igual al aumento ordenado por decreto y por lo mismo, será este el que se debe aplicar.

El ajuste, deberá constar en la hoja de servicios y se debe remitir a CREMIL, quien computara el ingreso base de liquidación para establecer el nuevo monto de la primera mesada de la asignación de retiro, y como se trata de una prestación periódica, todas las siguientes se reliquidaran a partir de ese valor, de manera sucesiva, constante, ascendente, ininterrumpida, y con los porcentajes de incremento de cada año que se aplican desde

siguientes se reliquidaran a partir de ese valor, de manera sucesiva, constante, ascendente, ininterrumpida, y con los porcentajes de incremento de cada año que se aplican desde entonces, lo que da lugar también al pago de diferencias en las mesadas.

Cita sentencias proferidas por juzgados y Tribunales administrativos en las que dice se ha efectuado reajustes con base en el IPC en los años de 1997 a 2004.7

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TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por Auto del 24 de abril de 2023 , se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora.

El Ministerio Público emitió concepto en el que sugiere se deben negar las pretensiones de la demanda, como quiera que no es procedente reajuste de la asignación básica conforme al IPC., y, al no ser procedente aquel, tampoco es viable el reajuste de asignación de retiro porque la base de liquidación no varía.

Preciso que, conforme a la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, no existe duda del derecho que tienen los miembros de las fuerzas militares en retiro a que la pensión y asignación de retiro fueran reajustadas en los años 1997 a 2004 con base en el IPC., no obstante, esa regla no aplica para las asignaciones o sueldos básicos del personal que estaba en servicio activo, dado que los supuestos de hecho y de derecho son distintos.

C O N S I D E R A C I O N E S

obstante, esa regla no aplica para las asignaciones o sueldos básicos del personal que estaba en servicio activo, dado que los supuestos de hecho y de derecho son distintos.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la Sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022 ), por el Juzgado Cuarenta y siete ( 47) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los motivos de inconformidad plasmados en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver es determinar si la asignación básica mensual en actividad de los miembros de la Fuerza Pública debe ser reajustada conforme a los Decretos anuales de aumento salarial dictados por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública, o si se debe hacer, cuando sea más favorable, con el IPC del año anterior respectivo, con fundamento en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 238 de 1995. En caso afirmativo, deberá determinarse si el demandante tiene derecho o no, a que se le reajuste su asignación de retiro con aplicación del mayor porcentaje entre el IPC y el decretado por8

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el Gobierno Nacional para incrementar la asignación básica de los integrantes de la Fuerza Pública, para los años de 1997 a 2004 e incidencia a futuro.

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el Gobierno Nacional para incrementar la asignación básica de los integrantes de la Fuerza Pública, para los años de 1997 a 2004 e incidencia a futuro.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

1. El actor estuvo vinculado al Ejército Nacional por 26 años, 9 meses y 7 días y fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios a través de la Resolución 5435 del 26 de octubre 2020 2 en calidad de Suboficial del Ejército Nacional, a partir del 26 de enero de 2021.

2. Mediante Resolución No. 723 de 29 de enero de 20213, la Caja de retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó pagar al accionante una asignación de retiro, efectiva a partir del 26 de enero de 2021, en cuantía equivalente al 89% del sueldo en actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables.

3. El 17 de marzo de 2021, radicado 20637112, el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, adicionándole los porcentajes que se vienen aplicando a quienes se les ha reconocido el incremento del índice de Precios al Consumidor (IPC), por los años de 1997 a 2004.

4. Mediante el Oficio CREMIL 690 - 2063711 del 12 de abril de 20214, el Coordinador del Grupo Integral de Servicio al Usuario de CREMIL, le negó la petición y, tendiendo en cuenta que además pedía el reconocimiento y pago de las diferencias entre el

Grupo Integral de Servicio al Usuario de CREMIL, le negó la petición y, tendiendo en cuenta que además pedía el reconocimiento y pago de las diferencias entre el porcentaje de IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares entre 1997 y 2004, por encontrarse en servicio activo, para esos años, traslado esa solicitud al Ministerio de Defensa Nacional.

5. Se le negó su petición mediante el Oficio 579929 del 11 de mayo de 2021 5, expedido por el Gestor y Orientador al Ciudadano DIPER 2 NOMINA del Ejército Nacional.

2 Expediente digital 03, pag. 1 3 Expediente digital 03, pag. 6 4 PDF, anexos pag. 27 5 Expediente digital 03, pag. 279

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III. NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLE

La Constitución Política de 1991, en su artículo 150, numeral 19, literal e), dispone, que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. En ejercicio de esta facultad, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, ley marco que reglamenta lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública entre otros.

En sus artículos 217 y 218, dispone que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, gozan de un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y en cuanto a

otros.

En sus artículos 217 y 218, dispone que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, gozan de un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y en cuanto a su régimen de carrera, de modo que la voluntad del constituyente en relación con tales aspectos, fue que dichos servidores tuvieran una regulación distinta a la de los demás trabajadores de la administración pública, debido a las funciones particulares que desempeñan.

De este modo, resulta claro que los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial, razón por la cual, el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones ”, exceptuó expresamente de su aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, como se encuentra consagrado en su artículo 2796.

Por su parte, los artículos 14 y 142 de la citada ley 100 de 1993, disponen:

“Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.”

inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.”

6 “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decret o ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.10

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“Artículo 142. Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Parágrafo. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15)”.

Posteriormente, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 19 93,

cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15)”.

Posteriormente, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 19 93, señalando en el parágrafo 4º del artículo 1º, que: ‘’Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados (…)”

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C 432 de 2004, Magistra do Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, en relación con la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, señaló:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes

retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.” (Negrilla fuera del texto original)

Ahora bien, el régimen especial consagrado en el Decreto Especial 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” , estableció el sistema de la oscilación en las asignaciones de retiro y pensiones, así: “Artículo 169. Oscilación de Asignación de Retiro y Pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidaran tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo expuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiore s al salario mínimo legal.11

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Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes

Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.” (Negrilla fuera del texto original)

Este principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones, fue estatuido como una prerrogativa a favor de los miembros de la Fuerza Pública, en consideración a su especial función; no obstante, cuando se puede determinar que el reajuste consagrado en este régimen especial es menos favorable que el establecido para el reajuste de las pensiones ordinarias según el IPC como lo señala la Ley 238 de 1995, debe darse aplicación a la norma más favorable.

Siendo así, se debe indicar que la aplicación del incremento anual con base en el IPC a las asignaciones de retiro según lo establecido en la Ley 100 de 1993, cuando éste sea más favorable que la aplicación del Decreto 1211 de 1990, se debe hacer durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 20047, porque este Decreto volvió a establecer el sistema de ajuste a las asignaciones de retiro y pensiones a partir del año 20048, según la oscilación de las asignaciones del personal en actividad para cada grado.

De otro lado, el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos pertenecientes a la Fuerza Pública, lo hizo con fundamento en la Constitución, la ley y con observancia a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, pues la obligatoriedad

públicos pertenecientes a la Fuerza Pública, lo hizo con fundamento en la Constitución, la ley y con observancia a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, pues la obligatoriedad de reajustar la asignación mensual, con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual, no aplica a los salarios del personal en servicio activo, únicamente es exigible a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y por aportes de los servidores públicos civiles o no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y las que se otorguen a beneficiarios de los empleados

7 Posición que va acorde con lo indicado por el Consejo de Es tado, Sección Segunda, en Sentencia de 17 de mayo de 2007, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García, Exp. No 8464-05. 8 “Artículo 42. Oscilación de la Asignación de Retiro y de la Pensión . Las as ignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten la s asignaciones en actividad para cada grado. E n ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores