TA CUN - 11001-33-42-047-2022-00004-01-(07-03-2022)

ACCIÓN DE TUTELA – Instituto Colombiano de B ienestar Familiar I CBF / DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL A LA UNIDAD FAMILIAR Y EL DERECHO DE LOS NIÑOS, Y QUE SE ORDENE A LA AUTORIDAD ACCIONADA EL TRASLADO DEFINITIVO COMO DEFENSOR DE FAMILIA GRADO 17 DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ A LA CIUDAD DE BUCARAMANG A – Alcance / DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA – A partir de las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que la tutelante no acreditó la ocurrencia de alguna de las condiciones señaladas en la precitada jurisprudencia, por tanto, se colige q ue este no está frente a una situación de apremio o urgencia, en consecuencia, se conc luye que las circunstancias propias de este caso no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional.

Problema jurídico: ¿Establecer el eventua l quebranto de los derech os constitucionales fundamentales a la un idad familiar y el derecho de los niños, que pueda comportar la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al no acceder al traslado del actor al cargo de defensor de familia grado 17 de la ciudad de Bogotá a la ciudad de Bucaramanga?

Tesis: “(…) La sindéresis que efectuó esta Colegiatur a, no deja du da m ás q ue confirmar la sentencia impugnada, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela interpue sta, de acuerdo con los argumentos que en líneas siguientes se exponen. (…) Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe

confirmar la sentencia impugnada, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela interpue sta, de acuerdo con los argumentos que en líneas siguientes se exponen. (…) Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe abordar como primer aspecto el estudio de los requisit os de procedibil idad de la acción impetrada, que para el presente asunto, s e resumen en dos (2) aspectos, (i) la existencia de otro medio de defensa judicial, confor me al numeral 1.° del artículo 6 1 del Decreto L ey 2591 de 1991, y ( ii) que se trate de un derec ho constitucional fundamental (artículos 2 y 5 ibidem (…) En tal sentido, la procedencia de la acción de tutela está supeditada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, que únicamente proce de en aquellos eventos en que no exista un mecanismo constitucional o legal diferente que perm ita solicitar ante los jueces const itucionales la prot ección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un p erjuicio i rremediable. (…) De igu al manera, la Corte Constitucional en providencia indicó (…) De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial, concluye la Sala q ue es imperativo que quien de preca el amparo de un derec ho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos d e defensa judicial previstos en el ordenamiento ju rídico. Auna do a lo anter ior, la falta de diligencia, renuencia o el uso tardío de los medios ordin arios de defensa previstos en la normativa legal por parte de la demandante, establece una causal válida para declarar la improcedencia de la acción const itucional frente al caso

falta de diligencia, renuencia o el uso tardío de los medios ordin arios de defensa previstos en la normativa legal por parte de la demandante, establece una causal válida para declarar la improcedencia de la acción const itucional frente al caso particular. (…) Así mismo, el ejercicio de la presente acción tampoco habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos ordinarios o inte rferir, a menos q ue exista un perjuicio irremediable, en la órbita de competencia de los demás operadores judiciales. (…) El Consejo de Estado, frente al amparo de derech os fundamentales amenazados o vulnerados con ocasión a una decisión de traslado, ha estableci do las siguient es condiciones para la procedencia de la acción constitucional: i) que el tras lado sea arbitrario, en tanto i i) no obedece a cr iterios objetivos de necesidad del servicio, ii i) no cons ulte situaciones subjetivas del trabajador que res ultaban absolutamente releva ntes para la decisión, iv) implique una clara desmejora en las condicion es de trabajo ,y v) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar. (…) Es importante ind icar que a través de la Resolución 4543 de 12 de agosto de 2020, emitida por el secretario general d el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, se nombró en periodo de prueba al actor en la panta global de esa e ntidad, en el cargo identificado con código OPEC 34242, ubica do en la ciudad de Bogotá. De ntro del menciona do acto administr ativo, se in dicó que se

de esa e ntidad, en el cargo identificado con código OPEC 34242, ubica do en la ciudad de Bogotá. De ntro del menciona do acto administr ativo, se in dicó que se realizó audiencia virtual para elegir el centro zonal o grupo interno de trabajo dentrode la misma ubicación geográf ica, quedan do el actor as ignado al grupo de protección. (…) En este orden de idea s, una vez ana lizados los argumento s contenidos en la solicitud de amparo, resulta evidente q ue no se co nfiguraron las condiciones requ eridas p or la jurisprudencia de la Corte Const itucional, para la procedencia de la acció n, frente al traslado del actor, en raz ón a que éste d e manera volunt aria aceptó el no mbramiento en el c argo con la implicación de la ubicación geográfica del mismo. (…) Aunado a lo anterior, el fundamento para negar el tras lado, obedece a necesidad es del servicio, y no se observa u na conducta arbitraria por pa rte de la entidad, razón por la que no demo stró la vu lneración de derechos fundamentales del núcleo familiar que comporte la intervención del juez constitucional. (…) Es importante indicar que la con troversia planteada podrá resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) en co ntra del oficio 202112000000153513, por el que se ne gó al act or el traslado a la ciudad de Bucaraman ga. (…) De igual manera, dentro del proceso

(…) en co ntra del oficio 202112000000153513, por el que se ne gó al act or el traslado a la ciudad de Bucaraman ga. (…) De igual manera, dentro del proceso contencioso administr ativo y al momento de inco ar la de manda respectiva, el accionante se encuen tra fac ultado para solicit ar las medidas cautelares que considere pe rtinentes confor me a los artículos 229 4 y sigu ientes del Código d e Procedimiento Administr ativo y de lo Contencioso Administr ativo, con el f in de «…proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia…». (…) De acuerdo con lo anterior, en el caso bajo consideración, el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedent e, en razón a que dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, seg ún el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales…» (...) Es decir, si los medios judiciales ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, la acción de amparo no es procedente, pues el solicitante tiene a su disposición otro medio ordinario idóneo para la defensa judicial de sus derechos. (…) Por otra parte, cabe anotar que la acción de tutela en este caso tampoco procede como mecanismo transitorio da do q ue no se encue ntra demos trado un perjuicio de naturale za irremediable, sobre lo cual es pe rtinente traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constituciona l, que precisó (…) A partir de las ant eriores consideraciones, encuentra la Sa la que la tutelante no acre ditó la oc urrencia de algu na de las condiciones señaladas en la precitada jurisprudencia, por tanto, se colige q ue este

encuentra la Sa la que la tutelante no acre ditó la oc urrencia de algu na de las condiciones señaladas en la precitada jurisprudencia, por tanto, se colige q ue este no está frente a una situación de apremio o urgencia, en consecuencia, se concluye que las circunstancias propias de este caso no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual, se confirmará la providencia impugnada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte Constitucional, Sentencias T-514 de 1996; SU-712 de 2013.

FUENTE FORMAL: Constitución Nacional; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992; Decreto 1069 de 2015; Decreto 1983 de 2017; CPACA; Ley 2080 de 2021; Decreto 333 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Acción : Tutela Demandante : Javier Alberto Silva Peña Demandados : Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFExpediente : 11001-33-42-047-2022-00004-01

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro de la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia de 27 de

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro de la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia de 27 de enero de 2022 , proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete ( 47) Administrativo del Circuito de Bogotá , que declaró improcedente la acción de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1 PRETENSIONES

El señor Javier Alberto Silva Peña, identificado con cédula de ciudadanía 91.492.622, quien actúa en nombre propio, solicita el amparo de su derecho constitucional fundamental a la unidad familiar y el derecho de los niños, y que se ordene a la autoridad accionada el traslado definitivo como defens or de familia grado 17 de la ciudad de Bogotá a la ciudad de Bucaramanga.

1.2 HECHOS

Manifestó que a través de la Resolución 4543 de 12 de agosto de 2020, fue nombrado como defensor de familia grado 17, en la plata global del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Bo gotá en el grupo de protección, lo anterior condicionado a un periodo de prueba.

Resaltó que esta vinculado a la carrera administrativa y relató que una vez superado el periodo mencionado, solicitó mediante correo electrónico el traslado a la ciudad de Bucaramanga, e n razón a que allí reside su núcleo familiar compuesto por su cónyuge y su hijo de 6 años.

Sostuvo que la directora de la regional Bogotá, autorizó su traslado con “canje” y remitió el mismo a la Secretaria General de la entidad, sin embargo, a través de contestación de 22 de noviembre de 2021,

Sostuvo que la directora de la regional Bogotá, autorizó su traslado con “canje” y remitió el mismo a la Secretaria General de la entidad, sin embargo, a través de contestación de 22 de noviembre de 2021, esta dependencia negó la pretensión, sin evaluar su situación particular, a pesar de existir una vacante en la ciudad de Bucaramanga. Aunado a lo anterior posibilitaron su solicitud sólo a través de la figuraExpediente: 11001-33-42-047-2022-00004-01

Demandante: Javier Alberto Silva Peña Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF2 de la permuta.

Ante tal situación, solicitó de la directora regional de Santander, se informara si existía algún defensor de familia que quisiera ser reubicado en Bogotá, con el objeto de realizar el cambio y así desempeñar su cargo en la cuidad de Bucaramanga, no obstante la respuesta fue negativa.

Afirmó que la solicitud de transferencia, esta fundada en argumentos de integración famili ar de conformidad con el Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 648 de 2017, que indica la posibilidad de reubicación cuando existan circunstancias especiales que afecten la unidad familiar.

Explicó que vive en Bogotá en una habitación en arriendo, y que es evidente que se presentan graves circunstancias que afectan la recomposición de su núcleo familiar , pues no ha podido acompañar a su hijo de manera continua.

Informó que su esposa realiza un contrato de prestación de servicios en la E.S.E del municipio de Santa Barbara en el departamento de Santander, ubicado a dos horas del sector urbano de

hijo de manera continua.

Informó que su esposa realiza un contrato de prestación de servicios en la E.S.E del municipio de Santa Barbara en el departamento de Santander, ubicado a dos horas del sector urbano de Bucaramanga, por lo que debe desplazarse a su lugar de trabajo, lo que implica dejar al menor al cuidado de terceras personas.

Expuso que su único núcleo familiar, es su esposa y su hijo, pues su madre falleci ó hace 5 años quien seria la única persona que podría cuida a su hijo de manera transitoria.

Consideró que el ICBF el impedir su traslado, ha transgredido los derechos fundamentales el menor Juan José Silva Naranjo, por cuanto el necesita la compañía constante de su padre para un op timo desarrollo emocional y afectivo.

Expuso que la planta del ICBF es globalizada, razón por la cual existe la posibilidad de orde nar la reubicación de los funcionarios de acuerdo a su situación particular, con el objeto de no transgredir sus garantías constitucionales.

1.3 CONTESTACIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA

1.3.1 El jefe de la oficina asesora jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-, indicó que no es posible acceder a la petición de traslado por razones de necesidad del servicio, es to por cuanto se requiere del funcionario en la regional de Bogotá.Expediente: 11001-33-42-047-2022-00004-01

Demandante: Javier Alberto Silva Peña

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF3

Sostuvo que el servidor público, de manera libre y espontanea aceptó y tomo posesión del cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17 en la regional de Bogotá. Además indicó que una ve z

3 Sostuvo que el servidor público, de manera libre y espontanea aceptó y tomo posesión del cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17 en la regional de Bogotá. Además indicó que una ve z verificada la información otorgada a través de certificación de la Dirección de Gestión Humana de la Regional de Santander, se encontró que no hay vacantes disponibles en el cargo, por lo que no es posible contemplar un traslado.

Sostuvo que no se configura el presupuesto del perjuicio irremediable, toda vez que en su criterio el ICBF no ha generado vulneración a derechos fundamentales ni al accionante ni a su núcleo famili ar, pues el actor asumió a su arbitrio el empleo en la ciudad de Bogotá. Además dijo que las raz ones del buen servic io priman sobre lo s argumentos subjet ivos del actor. Concluyó que las obligaciones del estado no pueden estar condicionadas ni sometidas a intereses personales.

Frente al requisito de subsidiariedad, adujo que los actos de nombramiento emitidos por el ICBF , pueden ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, acudiendo a los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, para el caso la nulidad y restablecimiento del derecho, que cuenta con medidas cautelares como la suspensión provisional del acto demandado.

Estimo que el mecanismo mencionado es eficaz e idóneo, para resolver el asunto sometido a consideración, por lo que la acción constitucional no es el medi o adecuado para ata car actos administrativos que se encuentran amparados por el principio de legalidad.

Recordó que tratándose de traslados, la Corte Constitucional ha establido la acción de tutela de

administrativos que se encuentran amparados por el principio de legalidad.

Recordó que tratándose de traslados, la Corte Constitucional ha establido la acción de tutela de manera eventual cuando se demuestre “(i) que el traslado sea arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar”.

Afirmó que la solicitud de traslado ha sido negada, por cuanto no se cumplen los requisito s establecidos en la legislación, toda vez que revisada la planta de personal de la entidad se evidencia la inexistencia de vacantes, por lo que no es una actuación arbitraria sino fundamentada.

Por lo anterior, solicitó que sea declara improcedente la acción de tutela frente al ICBF por no cumplir los requisitos de relevancia iusfundamental del asunto, subsidiariedad y perjuicio irremediable.Expediente: 11001-33-42-047-2022-00004-01

Demandante: Javier Alberto Silva Peña

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF4

1.4 PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia de 27 de enero de 2022, el Juzgado Cuarenta y Siete ( 47) Administrativo del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela al considerar lo siguiente:

“3.1. La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se reclama la protección d e derechos

Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela al considerar lo siguiente:

“3.1. La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se reclama la protección d e derechos fundamentales que se estiman vulnerados como consecuencia de una orden de traslado efectuada en ejercicio del ius variandi, el ordenamiento jurídico consagra las acciones mediante las cuales el afectado con la decisión puede controvertir actos de esa naturaleza como lo son las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho .

3.2. No obstante, esta Corporación ha reconocido que de forma excepcional la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para controvertir decisiones relacionadas con la reub icación de trabajadores del Estado . Al respecto, en la Sentencia T-514 de 1996 la Corte expresó que la acción contencioso-administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad del acto que ordena el traslado de funcionarios; puesto que “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”.

Para evitar que la acción de tutela desplace el mecanismo principal de protección judicial, ese Tribunal fijó las condiciones que deben acreditarse en cada caso particular para que p roceda vía tutela la protección de derechos fundamentales amenazados o vulnerados con ocasión a una decisión de traslado laboral, a saber:

“(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una

traslado laboral, a saber:

“(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar” .

Con respecto al último requisito, la jurisprudencia constitucional desarrolló subreglas a partir d e las cuales se puede establecer que un derecho es afectado en forma grave. En este sentido, la Corte ha indicado lo siguiente:

“a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”.

b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajad or pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable. 7/ 8” (subrayado del Despacho).

En el evento de configurarse los anteriores supuestos, la autoridad encargad a de ordenar los traslados o el juez de tutela deberán reconocer “un trato diferencial positivo al trabaja dor” , a fin garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y a la unidad familiar.

traslados o el juez de tutela deberán reconocer “un trato diferencial positivo al trabaja dor” , a fin garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y a la unidad familiar.

En principio y atendiendo a las sentencias de la Corte Constitucional, en efecto el demandante cuenta con la posibilidad de demandar el oficio con Radicado No. 202112000000153 513 de fecha 22 de noviembre de 2021 por medio del cual se niega la petición de traslado y en cons ecuencia ese es el ámbito en el cual debe analizarse la decisión administrativa.

No obstante, como la procedencia de la tutela resultaría excepcional al tener relación directa con su hijo de 6 años y su cónyuge, se procederá a revisar bajo las directrices estable cidas por la CorteExpediente: 11001-33-42-047-2022-00004-01

Demandante: Javier Alberto Silva Peña

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF5

Constitucional y conforme con la situación fáctica del caso concreto si la negativa del traslado: (i) es arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del se rvicio, o (i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo ,y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar.

Respecto de los tres primeros ítems, aunque no constituyen el fundamento del mecanismo

grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar.

Respecto de los tres primeros ítems, aunque no constituyen el fundamento del mecanismo constitucional; con todo, no está por demás indicar que, tal y como lo señala el ICBF el demandante fue quien eligió el lugar de prestación de sus servicios de una manera libre y voluntaria, sin que se evidencie coerción de la entidad, por el contrario, se realizó una audiencia a efectos de que los elegibles optaran por una ubicación geográfica.

Es así que, bajo este panorama probatorio, no se evidencia la ruptura del núcleo familiar, como consecuencia de la negativa de su traslado, sino una elección libre y volunta ria del tutelante para desarrollar sus actividades en una ciudad distinta a aquella en la cual formó su hogar y se encuentran su hijo y su esposa, que no va más allá de una simple separación tra nsitoria y que fue originada por el accionante, es decir por causas distintas a la negativa de su traslado, no siendo del resorte de este juez constitucional intervenir, aunado a que no se demuestran condiciones especiales del menor que conlleven al estudio en concreto.

Por lo anterior, existiendo un mecanismo ordinario idóneo y al no constatarse el cumplimiento de los requisitos señalados por la Corte Constitucional que impliquen la vulneración de derecho fundamental por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.se declarará improcedente la presente acción”.

1.5 LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora la impugna y reitera lo expuesto en la acció n constitucional. Además expone que no fue valorado adecuadamente su situación particular, pues en su

acción”.

1.5 LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora la impugna y reitera lo expuesto en la acció n constitucional. Además expone que no fue valorado adecuadamente su situación particular, pues en su criterio, es evidente que la separación de su hijo y la imposibilidad de regresar a l a ciudad de Bucaramanga ha afectado a su núcleo familiar.

II. CONSIDERACIONES

2.1 COMPETENCIA

Corresponde a este Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constituci ón Política, artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, determinar en el presente asunto si hay lugar al amparo constitucional deprecado por el tutelante.

2.2 PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a establecer el eventual quebranto de los derechos constitucionales fundamentales a la unidad familiar y el derecho de los niños, que pueda comportar la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al no acceder al traslado del actor al cargo de defensor de familia grado 17 de la ciudad de Bogotá a la ciudad de Bucaramanga.Expediente: 11001-33-42-047-2022-00004-01

Demandante: Javier Alberto Silva Peña

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF6

2.3 CASO CONCRETO

La sindéresis que efectuó esta Colegiatura, no deja duda más que confirmar la sentencia impugnada, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela interpuesta, de acuerdo con los argumentos que en líneas siguientes se exponen.

La sindéresis que efectuó esta Colegiatura, no deja duda más que confirmar la sentencia impugnada, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela interpuesta, de acuerdo con los argumentos que en líneas siguientes se exponen.

2.4 FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe abordar como primer aspecto el estudio de los requisitos de procedibilidad de la acción impetrada, que para el presente asunto, s e resumen en dos (2) aspectos, (i) la existencia de otro medio de defensa judicial, conforme al numeral 1.° del artículo 6 1 del Decreto Ley 2591 de 1991, y (ii) que se trate de un derecho constitucional fundamental (artículos 2 y 5 ibidem2).

En tal sentido, la procedencia de la acción de tutela está supeditada a que el afectado n o disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un mecanismo constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces constitucionales la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De igual manera, la Corte Constitucional en providencia indicó:

«La Corte ha manifestado de forma reiterada que acudir a la acción de tutela cuando exis ten mecanismos ordinarios de defensa, desconoce que los procedimientos administrativos y los procesos ante la administración de justicia son los primeros y más propicios escenarios para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. En particular, si el mecanismo con que cuenta la persona que consi dera afectados sus derechos es una acción judicial, desconocer la prevalencia de ésta ‘desfigura el papel institucional de la acción,

fundamentales. En particular, si el mecanismo con que cuenta la persona que consi dera afectados sus derechos es una acción judicial, desconocer la prevalencia de ésta ‘desfigura el papel institucional de la acción, ignora que los jueces ordinarios tienen la obligación de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y vulnera el debido proceso al convertir los procesos de conocimiento en procesos sumarios’.

Por estas razones, un requisito de procedencia formal de la acción de tutela es que se hayan agotado todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado. No obstante, la Corte ha establecido dos eventos en los que, reconociendo la existencia de otro medio de defensa judicial, es procedente la acción de tutela. Uno de ellos ocurre cuando se determina que el medio o recurso existente carece de eficacia e idoneidad y, el otro, cuando l a tutela se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial, concluye la Sala que es imperativo que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico. Aunado a lo anterior, la falta de dil igencia,

1 «…Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante». 2 «Artículo 2°. Derechos protegidos por la tutela. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales (…)

circunstancias en que se encuentra el solicitante». 2 «Artículo 2°. Derechos protegidos por la tutela. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales (…) Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede con tra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto ».Expediente: 11001-33-42-047-2022-00004-01

Demandante: Javier Alberto Silva Peña Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF7 renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal por parte de la demandante, establece una causal válida para declarar la improcedencia de la acc ión constitucional frente al caso particular.

Así mismo, el ejercicio de la presente acción tampoco habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos ordinarios o interferir, a menos que exista un perjuicio irremediable, en la órbit a de competencia de los demás operadores judiciales.

El Consejo de Estado, frente al amparo de derechos fundamentales amenazados o vulnerados con ocasió