TA CUN - 11001-33-42-047-2022-00288-01-(26-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 110013342047202200288-01

Accionante: JAIRO LUIS POLANÍA CARRIZOSA Y OTROS

Accionados: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y OTROS

DOMICILIARIOS

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de tutela de 19 de agosto de 2022 proferido por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Bogotá D.C., que declaró improcedente el amparo solicitado.

El escrito de tutela

Los accionantes manifestaron que la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, ESPUFLAN, fue intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la SSPD) mediante la Resolución No. SSPD20151300015835 del 12 de junio de 2015, por lo cual dicha empresa y el Municipio de Flandes, Tolima, perdieron el derecho de administrar, dirigir e intervenir el suministro de agua.

Así mismo, la SSPD designó gerente y demás funcionarios, nombramientos con los cuales sobrepasó sus funciones de control, inspección y vigilancia.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Acta No. 0012022 del 05 de julio de 2022, inició un proceso de licitación pública para ceder la

cuales sobrepasó sus funciones de control, inspección y vigilancia.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Acta No. 0012022 del 05 de julio de 2022, inició un proceso de licitación pública para ceder la Empresa de Servicios Públicos de Flandes en comodato por un periodo de 20 años.

El 5 de julio de 2022, se emitió un acta de cierre del proceso de licitación pública No. 001-2022 ESPUFLAN (SECOP 050-2022) a la que se presentaron 2 oferentes: i) Sociedad Futura Prometida AQUAFLANDES S.A. E.S.P. y ii) Promesa de Sociedad Futura AQUALIA FLANDES S.A.S. E.S.P.2 Exp. No. 110013342047202200288-01

Accionante: Jairo Luis Polanía Carrizosa y/os Acción de tutela

El 4 de agosto de 2022, los señores Jairo Luis Polanía Carrizosa y Jorge Andrés Ramírez Prieto dieron a conocer a las Agentes Especiales designadas por la SSPD la acción popular No. 25000-23-41-000-2022-00840-00 que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca relacionada con las irregularidades en que ha incurrido el proceso de invitación pública y que terminó con la adjudicación del contrato a la empresa AQUALIA FLANDES S.A.S. E.S.P., nueva administradora de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, ESPUFLAN.

El abogado Jairo Luis Polanía Carrizosa, uno de los accionantes en la tutela, pidió la suspensión de la audiencia de adjudicación al advertir errores en el proceso; sin

la Empresa de Servicios Públicos de Flandes, ESPUFLAN.

El abogado Jairo Luis Polanía Carrizosa, uno de los accionantes en la tutela, pidió la suspensión de la audiencia de adjudicación al advertir errores en el proceso; sin embargo, su solicitud no fue atendida.

Con fundamento en lo expuesto, los accionantes solicitan.

“PRIMERA.- Se declare la existencia de la violación al DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD por omisión, negligencia, VIOLACION DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, todo debido al atropello, al abuso de poder, a los adefesios jurídicos, a la imponencia y a la prepotencia como desarrolló la funcionaria pública de nombre CLAUDIA PATRICIA APONTE HERNANDEZ Agente Especial (E) designada por el Superintendente de Servicios Públicos (Encargado) señor LORENZO CASTILLO B., al desconocer totalmente las normas que regulan las Licitaciones Públicas, la Ley de Contratación Pública y Administrativa, en el desconocimiento y aplicación de los Artículos 1, 2, 7, 8, 73, 74, 76, 77, 79, del Código de Procedimiento Administrativo, todo debido a coartar y cercenar los derechos e intereses colectivos que en ese instante suplicaban e imploraban en ese momento y estado mediático la comunidad del municipio de Flandes Tolima dentro de la audiencia pública VIRTUAL que se llevó a cabo el día 5 de agosto del 2022 iniciada a las 10 de la mañana en las instalaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos en Bogotá D.C., respecto a la invitación o licitación pública y

que se llevó a cabo el día 5 de agosto del 2022 iniciada a las 10 de la mañana en las instalaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos en Bogotá D.C., respecto a la invitación o licitación pública y ADJUDICACIÓN No. 001-2022 de la Empresa Espuflan (SECOP 0502022) de apertura del sobre 2 del oferente llamado PROMESA DE

SOCIEDAD FUTURA AQUALIA FLANDES S.A.S. E.S.P.

SEGUNDA.- Para los efectos mencionados y consecuencias de las violaciones antes mencionadas, pedimos a ustedes, se dignen declarar NULO DE NULIDAD ABSOLUTA toda la diligencia de audiencia pública VIRTUAL celebrada el 5 de agosto de 2022 a las 10 A.M. en las instalaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos en Bogotá D.C. respecto a la invitación o licitación pública y ADJUDICACIÓN No. 001-2022 de la Empresa Espuflan (SECOP 050-2022) de apertura del sobre 2 del oferente llamado PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA AQUALIA

FLANDES S.A.S. E.S.P.”.

Fallo de primera instancia3 Exp. No. 110013342047202200288-01

Accionante: Jairo Luis Polanía Carrizosa y/os Acción de tutela

Mediante sentencia de 19 de agosto de 2022, el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Bogotá D.C. resolvió la acción interpuesta, en los siguientes términos.

“Los accionantes pretenden que, a través de este mecanismo constitucional, se declare la nulidad de la audiencia pública de Apertura y

Administrativo de Bogotá D.C. resolvió la acción interpuesta, en los siguientes términos.

“Los accionantes pretenden que, a través de este mecanismo constitucional, se declare la nulidad de la audiencia pública de Apertura y Evaluación de sobres 2, dentro de invitación pública ESPUFLAN 001-2022 Número SECOP 050-2022, cuyo objeto es “contratar la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Flandes, departamento del Tolima, a 20 años.”, celebrada el 05 de agosto de 2022, por la Agente Especial de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes ESPUFLAN ESP, al considerar que, por las decisiones emitidas en esa audiencia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, en su condición de entes de control, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad en intereses colectivos.

Dado que, en el acápite de legitimación en la causa por pasiva, se dispuso la desvinculación de la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, en esta etapa se verificará la procedencia de la acción y presunta vulneración de derechos fundamentales por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De los documentos allegados al proceso, se pudo colegir que, la Empresa de Servicios Públicos de Flandes ESPUFLAN ESP, desde el año 2015,

derechos fundamentales por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De los documentos allegados al proceso, se pudo colegir que, la Empresa de Servicios Públicos de Flandes ESPUFLAN ESP, desde el año 2015, está intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de la Resolución SSPD 20151300015835 del 16 de junio de 2015, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, por lo que fue designada Agente Especial para su administración temporal.

Los artículos 2, 47, 58, 59 y 79 establecen que el Estado intervendrá en los servicios públicos y el control interno de las empresas de servicios públicos será ejercido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que, al verificar el incumplimiento en la prestación de los servicios, la autoridad de control podrá ordenar la separación de los gerentes o miembros de las juntas directivas de la empresa, de los cargos que ocupan y tomar posesión de la empresa.

En virtud de la toma de posesión, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud de lo previsto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 291, 294 y 295 de la Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Decreto 2555 de 2010, entregó la administración y representación legal de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes E.S.P., a una Agente Especial, la cual, conforme a las normas mencionadas, ejerce funciones públicas transitorias y es responsable directa e inmediata de las gestiones que adelanta respecto la entidad

de Flandes E.S.P., a una Agente Especial, la cual, conforme a las normas mencionadas, ejerce funciones públicas transitorias y es responsable directa e inmediata de las gestiones que adelanta respecto la entidad intervenida, por lo que los actos y contratos suscritos por esta agentes son de su exclusiva competencia y responsabilidad.

En los procesos de intervención, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene las funciones de seguimiento y monitoreo a la gestión de los agentes especiales y liquidadores, sin perjuicio de la vigilancia y control respecto de la prestación de los servicios públicos.4 Exp. No. 110013342047202200288-01

Accionante: Jairo Luis Polanía Carrizosa y/os Acción de tutela

En la actualidad, la Empresa de Servicios Públicos de Flandes ESP, se encuentra en proceso de entregar a un operador la administración y operación de esa empresa, el cual es liderado por la Agente Especial.

Los accionantes se manifiestan inconformes con el proceso de invitación pública, por lo que consideran que las decisiones allí adoptadas les están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad e intereses colectivos.

Evaluadas las pruebas aportadas, en especial los vídeos contentivos de la audiencia del 05 de agosto de 2022, de Apertura y Evaluación de sobres 2, dentro de invitación pública ESPUFLAN 001-2022 Número SECOP 0502022, este Despacho llega a la conclusión de declarar la improcedencia de la acción por las siguientes razones:

(…)

• No se evidencia afectación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de los accionantes, como quiera que, de la revisión de

la acción por las siguientes razones:

(…)

• No se evidencia afectación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de los accionantes, como quiera que, de la revisión de la audiencia del 05 de agosto de 2022, a todos los intervinientes se les concedió el uso de la palabra y se decidieron sus solicitudes, si bien, estas no fueron resueltas de forma favorable, ello no indica vulneración. - La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar la nulidad de una actuación proferida dentro de un proceso contractual. - Los derechos reclamados por los accionantes están encaminados a la protección de intereses colectivos y, el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con el mecanismo de acción popular para la reclamación de esos derechos, mecanismo que ya fue iniciado por los accionantes. - Los accionantes no aportaron prueba, si quiera sumaria, de perjuicio irremediable que exija el estudio transitorio de protección a través de la tutela.

Con fundamento en lo anterior, se declarará la improcedencia de la acción de tutela al no cumplir con el requisito de subsidiariedad y no demostrarse vulneración de los derechos fundamentales solicitados en protección por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, recordándole a los accionantes que, la acción de tutela no es el mecanismo procesal idóneo para declarar la nulidad de actos o actuaciones realizadas dentro de procesos de liquidación, como tampoco es un instrumento que pueda ser usado de manera caprichosa cuando los accionantes estén inconformes con los procedimientos adelantados por las autoridades, dado que para esos eventos, como ya se explicó existen mecanismos ordinarios

pueda ser usado de manera caprichosa cuando los accionantes estén inconformes con los procedimientos adelantados por las autoridades, dado que para esos eventos, como ya se explicó existen mecanismos ordinarios que, con el conocimiento del juez natural de la casusa y el procedimiento adecuado, pueden vincular a todas las partes interesadas y analizar los elementos de prueba necesarios para determinar la legalidad o no de las actuaciones.”.

En consecuencia, resolvió.

“PRIMERO: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y la Procuraduría General de la Nación y ordenar su desvinculación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA presentada por el señor Jairo Luis Polanía Carrizzosa, identificado con cédula de ciudadanía No. (…) y otros, contra la Superintendencia de5

Exp. No. 110013342047202200288-01

Accionante: Jairo Luis Polanía Carrizosa y/os Acción de tutela

Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.”.

Escrito de impugnación

Los accionantes solicitaron que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda para lo cual reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Consideraciones de la Sala

Los accionantes solicitan que se declare la “NULIDAD ABSOLUTA (de) toda la

argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Consideraciones de la Sala

Los accionantes solicitan que se declare la “NULIDAD ABSOLUTA (de) toda la diligencia de audiencia pública VIRTUAL celebrada el 5 de agosto de 2022 a las 10 A.M. en las instalaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos en Bogotá D.C. respecto a la invitación o licitación pública y ADJUDICACIÓN No. 001-2022 de la Empresa Espuflan (SECOP 050-2022) de apertura del sobre 2 del oferente llamado PROMESA DE

SOCIEDAD FUTURA AQUALIA FLANDES S.A.S. E.S.P.”,

Lo anterior, por cuanto estiman que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los derechos colectivos por infringir las normas que regulan el procedimiento de licitación pública.

La Sala observa sobre el particular, que el presente medio de control debe declararse improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial, que los propios actores en tutela ya han interpuesto ante esta Corporación, se trata de la acción popular para proteger los derechos e intereses colectivos de acceso a los servicios públicos y los derechos de los usuarios (artículo 4, literales j) y n), Ley 472 de 1998).

En tal sentido, dispone el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

(…)

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución

acción de tutela no procederá:

(…)

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus6

Exp. No. 110013342047202200288-01

Accionante: Jairo Luis Polanía Carrizosa y/os Acción de tutela

derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

(…).” (Destacado por la Sala).

No está demás señalar que si bien se invocaron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, no se advierte una situación de perjuicio irremediable que justifique seguir el camino de la acción de tutela; y que, a juicio de la Sala, aspecto en el que coincide con los actores en tutela, el remedio judicial más apropiado es la acción popular, ya reseñada.

En consecuencia, por las razones anotadas, se confirmará la decisión de primera instancia, consistente en declarar improcedente el presente medio de control.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO.- CONFÍRMASE, por las razones expresadas, el fallo de tutela proferido el 19 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Bogotá D.C.

FALLA

PRIMERO.- CONFÍRMASE, por las razones expresadas, el fallo de tutela proferido el 19 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Bogotá D.C.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE esta providencia a las partes, en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo de Bogotá D.C.

CUARTO.- Dentro del término legal, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, DEVUÉLVASE al juzgado de origen.7 Exp. No. 110013342047202200288-01

Accionante: Jairo Luis Polanía Carrizosa y/os Acción de tutela

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

Firmado electrónicamente

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

Firmado electrónicamente

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

Firmado electrónicamente

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.