TA CUN - 11001-33-42-048-2019-00071-01-(30-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 160

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013342048 2019 00071 01

DEMANDANTE: ADRIANA MÉNDEZ FORERO

DEMANDADO: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

TEMAS: TRABAJO SUPLEMENTARIO/ INCIDENCIA PRESTACIONAL

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021, por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora ADRIANA MÉNDEZ FORERO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa

consagra el artículo 138 del CPACA, la señora ADRIANA MÉNDEZ FORERO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PARTE DECLARATIVA:

Comedidamente solicito al Señor Juez del Conocimiento declarar:

3.1. La nulidad del Oficio No. E-00022-2018004453 del 24 de mayo de 2018, notificado personalmente el 7 de junio del mismo año, suscrito por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAÚL ARMANDO MEDINA VALENZU ELA, como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARÍA ANDREA GRILLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con el cual el HOSPITAL MILITAR CENTRAL negó el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios causados por trabajo permanente jorna da nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) a que tiene derecho la demandante, causados desde el 1º de enero de 2013 y la incidencia salarial de cada

1 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 2-4.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342048 2019 00071 01

2 uno de estos conceptos para la reliquidación de vacacion es, prestaciones sociales, aportes al Sistema integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos por la demandante.

2 uno de estos conceptos para la reliquidación de vacacion es, prestaciones sociales, aportes al Sistema integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos por la demandante.

3.2. La nulidad del Oficio No. E -00022-2018007206 del 17 de agosto de 2018 expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, suscritos por l a Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAÚL ARMANDO MEDINA VALENZUELA como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARÍA ANDREA GRIOLLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con los cuales se resolvieron en forma negativa los Recursos de Reposición presentados por mi mandante y se rechazó el de apelación.

3.3. La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la totalidad de los recargos establecidos legalmente por realizar trabajos en forma permanente en jornada nocturna, es decir, después de las 6:00 p.m., de acuerdo con la programación mensual que para el efecto realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.4 Que el tiempo extraordinario o suplementario que labora para el HOSPITAL MILITAR CENTRAL también debe pagarse con los recargos de ley.

3.5. Mi mandante labora permanentemente en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), los cuales no han sido cancelados en su totalidad.

3.6. El salario devengado por concepto de trabajo en jornada no cturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio debe aplicarse para la reliquidación y pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la

3.6. El salario devengado por concepto de trabajo en jornada no cturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio debe aplicarse para la reliquidación y pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación de trabajo, incluidos los aportes a los Sistemas Integrales de Seguridad Social y Parafiscalidad. (…)

PARTE CONDENATORIA:

A título de Restablecimiento del Derecho, comedidamente solicito se condene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL , al cumplimiento de las siguientes obligaciones a favor de mi representada:

3.9. El reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios que le corresponden a mi mandante por trabajar en forma permanente, en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.10. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo, de todas las vacaciones y todas las prestaciones sociales (auxilio de cesantías, intereses sobre el auxilio de cesantías, primas, bonificaciones, auxilios y beneficios) y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y de parafiscalidad, aplicando para el efecto, la totalidad de los salarios percibidos o que deba percibir por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), y el pago de todas las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos.

3.11. La reliq uidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social,

en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), y el pago de todas las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos.

3.11. La reliq uidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salarios y prestaciones devengados por mi mandante durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria. (…)”.

1.2. Hechos

• Indicó la demandante que ingresó al Hospital Militar Central el 1° de enero de 1988 y actualmente ocupa el cargo de auxiliar de servicios , mediante la modalidad de turnos.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342048 2019 00071 01

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• Manifestó que la necesidad de prestación de servicios en la forma indicada implica para los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad, prestar sus servicios, habitualmente durante todos los días de la semana, incluidas las horas de la noche, domingos y feriados que son de descanso obligatorio por disposición legal.

• Adujo que de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada nocturna se estableció de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. y se paga con un recargo adicional del 35%.

• Señaló que al laborar de forma permanente durante los días domingos y festivos, conforme a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, se le debe reconocer en un monto “equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin

reconocer en un monto “equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.

• Afirmó que los domingos y festivos laborados debieron pagarse con el do ble del salario básico , más un descanso compensatorio y además , los recargos nocturnos se liquidan en horas cuando los mismos se pagan en días.

• Expresó que a pesar de que los recargos nocturnos, el tiempo extraordinario y el trabajo en días de descanso c onstituyen factor salarial para efectos prestacionales, la entidad los excluye como base para liquidar las vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, así como tampoco, los incluye en el ingreso base de cotización para pensión.

• Resaltó que solo a part ir del mes de mayo de 2018 la autoridad demandada, empezó a pagar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social con la inclusión de factores adicionales al sueldo básico.

• Agregó que mediante petición radicada el 1 7 de abril de 2018 , la demandante solicitó al Hospital Militar el reconocimiento de los recargos nocturnos y remuneración adicional por trabajo en domingos y festivos, con su incidencia prestacional, la cual fue negada a través del Oficio E -00022-2018004453 de 24 de mayo de 2018.

• Aseveró que contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición, pero la demandada en Oficio R-00003-2018010947 del 22 de junio de 2018 confirmó su negativa2.

de mayo de 2018.

• Aseveró que contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición, pero la demandada en Oficio R-00003-2018010947 del 22 de junio de 2018 confirmó su negativa2.

1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

Señaló como normas violadas: los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución Política; las Leyes 100 de 1993, 4ª de 1992, 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006; Decretos 2400 de 1968, 3235 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2701 de 1988 y 1158 de 1994.

2 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 5-10.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342048 2019 00071 01

4 Indicó que los actos administrativos demandados, son nulos, porque (i) fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que deberían fundarse y (ii) existe falsa motivación, pues la entidad demandada no paga la totalidad de los recargos por jornada nocturna y tr abajo en días de descanso obligatorio, así como tampoco los tiene en cuenta para la liquidación de prestaciones y cotizaciones al sistema general de pensiones.

Para sustentar tal afirmación, aseguró que el Decreto 2701 de 1988 no reguló el pago de salarios para los empleados del Hospital Militar Central, razón por la cual

sistema general de pensiones.

Para sustentar tal afirmación, aseguró que el Decreto 2701 de 1988 no reguló el pago de salarios para los empleados del Hospital Militar Central, razón por la cual resulta pertinente remitirse al Decreto 1042 de 1978, norma que en los artículos 33, 34 y 39 señalan que (i) la jornada ordinaria máxima de trabajo corresponde a 48 horas semanales y que al sobrepasar dicho límite se genera el pago de horas extras diurnas o nocturnas, (ii) la jornada diurna comprende el horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., (iii) la jornada nocturna debe remunerarse con un recargo del 35% y (iv) el trabajo habitual en días domingos y festivos se cancela con el doble del valor de un día y además se otorga un día de descanso compensatorio.

Aseguró que el trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos constituye salario, toda vez que si bien el Decreto 2701 de 1988 señala de forma taxativa los factores que se tienen en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del Hospital Militar Central, también lo es que esa disposición debe complementarse con normas generales, tales como el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el cual prevé que deben incluirse en la base de liquidación de tales emolumentos, todo lo devengado por el trabajador de forma habitual y periódica.

Luego entonces, como los recargos nocturno s y el trabajo en días dominicales y festivos se deben pagar de forma periódica es claro que tales emolumentos deben tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales.

de forma habitual y periódica.

Luego entonces, como los recargos nocturno s y el trabajo en días dominicales y festivos se deben pagar de forma periódica es claro que tales emolumentos deben tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales.

Adicionalmente sostuvo que también constituyen la base para los aportes al sistema general de pensiones, en la medida que así lo prevé el Decreto 1158 de 19943.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Hospital Militar Central señaló que al ser la demandante una empleada pública, resulta aplicable el Decreto Ley 2701 de 1988, el cual estableció expresamente los factores de salario que se deben tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales.

Respecto a los recargos por trabajo nocturno y la remuneración adicional por laborar los días domingos y festivos, adujo que ha realizado los respectivos pagos y en esa medida no adeuda suma alguna por dichos conceptos, tal como lo demuestran los desprendibles de nómina.

Sostuvo que el Decreto 2701 de 1988 no incluye como factores de liquidación de prestaciones sociales, las horas extras, recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, y que sobre estos conceptos , la entidad ha venido realizado aportes al sistema de seguridad social.

3 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 10-20.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342048 2019 00071 01

5 Finalmente propuso como excepción previa la de pleito pendiente 4 y las excepciones de: (i ) falta de causa, inexistencia de la obligación y pago, (ii)

5 Finalmente propuso como excepción previa la de pleito pendiente 4 y las excepciones de: (i ) falta de causa, inexistencia de la obligación y pago, (ii) prescripción y (iii) compensación5.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 15 de diciembre de 2021 , el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá manifestó que tratándose del régimen salarial de los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central se deben aplicar los artículos 33, 34, 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, pues si bien , el Decreto 02 de 1998, en su artículo 23 , refiere a un régimen especial, éste no fue expedido por el Gobierno Nacional.

Destacó que, tratándose del trabajo en días de descanso obligatorio, dicha norma concede un tratami ento remunerativo diferente , según la labor sea habitual o excepcional, pues mientras en el primer caso se remunera con una suma equivalente al doble del valor de un día de trabajo ordinario más el disfrute de un día de descanso compensatorio, en el segund o evento, lo es con un día de descanso o una retribución en dinero, a elección del servidor.

En virtud de lo anterior, mencionó que, según lo acreditado, la autoridad demandada, a partir de enero de 2013, reconoce y paga los recargos dominicales, festivos, nocturnos y diurnos.

A efecto de establecer si tales conceptos fueron cancelados de manera adecuada, realizó el análisis con el mes de diciembre de 2013 y noviembre de 2018 ,

festivos, nocturnos y diurnos.

A efecto de establecer si tales conceptos fueron cancelados de manera adecuada, realizó el análisis con el mes de diciembre de 2013 y noviembre de 2018 , encontrando concordancia entre lo reconocido y los valores a que le asistía derecho a la demandante, en aplicación de la normatividad que regula la materia.

Afirmó que, una vez comparadas las planillas de turnos con la certificación de los valores cancelados a la señora ADRIANA MÉNDEZ FORERO, se advertía el pago del salario completo, conforme lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, así como el otorgamiento de días compensatorios, por lo que no encontró procedente su reconocimiento.

Por otra parte, enfatizó que lo pagado a título de recargos nocturnos, dominicales y festivos no constituyen factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de la actora, pues la norma especial aplicable, esto es, el Decreto 2701 de 1988 , no los enlista.

En consecuencia, el a quo declaró probada la excepción de “falta de causa, inexistencia de la obligación y pago” y negó las pretensiones de la demanda6.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, a fin de que se ordene a la entidad demandada que: (i) le liquide y pague

4 Declarada no probada por el juez de primera instancia en audiencia inicial celebrada el 25 de febrero de 2020 (Expediente Digital Documento 15).

5 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 7.

4 Declarada no probada por el juez de primera instancia en audiencia inicial celebrada el 25 de febrero de 2020 (Expediente Digital Documento 15). 5 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 7. 6 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 39.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342048 2019 00071 01

6 la totalidad de los salarios que le corresponde por concepto del trabajo realizado en tiempo extraordinario, en jornada nocturna o en días domingos y festivos; (ii) la reliquidación de todas las prestacio nes (primas, auxilios y beneficios y todas las demás que haya devengado), teniendo como base los salarios percibidos por trabajo en días domingos y festivos, en jornada extraordinaria o nocturna; (iii) la reliquidación por concepto de aportes pensionales a partir de abril de 2018 y hacía atrás, con inclusión de todos los factores ordenados en la ley; (iv) el ajuste de valor e intereses moratorios y, (v) las costas procesales a favor de la demandante.

Como sustento de su inconformidad, expuso que existen elementos probatorios suficientes que demuestran que el Hospital Militar Central no pagó la totalidad de los salarios por trabajar en jornada nocturna, domingos y festivos, como quiera que de acuerdo a los desprendibles de nómina le son cancelados en horas y no por día completo.

En segundo lugar, frente a la incidencia prestacional del trabajo suplementario , indicó que si bien el Decreto 2701 de 1988 establece de forma taxativa los factores que deben incluirse para l iquidar prestaciones sociales, también lo es que dicha

completo.

En segundo lugar, frente a la incidencia prestacional del trabajo suplementario , indicó que si bien el Decreto 2701 de 1988 establece de forma taxativa los factores que deben incluirse para l iquidar prestaciones sociales, también lo es que dicha disposición debe complementarse con las normas generales, en este caso, con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la intención del legislador con la expedición de una norma especial par a los empleados del Hospital Militar Central fue ampliar y mejorar la liquidación de las acreencias laborales de sus trabajadores, sin desconocer las remuneraciones percibidas de forma periódica. Adicionalmente indicó que el Decreto 2701 de 1988 no contiene prohibición expresa en tal sentido. Frente a este punto solicitó tener en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en el marco de un recurso de súplica resuelto bajo el radicado 11001031500020020288801.

En relación con las cesantías, agregó que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 prevé en forma expresa que los conceptos reclamados constituyen factor para la liquidación de este derecho.

Por último, manifestó que resulta procedente el pago de aportes al sistema pensional durante la vigencia de toda la relación legal y reglamentaria, así como el pago de intereses moratorios, en razón a que el Decreto 1158 de 1994 dispone que tanto la bonificación por servicios prestados como los salarios percibidos por trabajo en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio hace n parte de la base de cotización7.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio hace n parte de la base de cotización7.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 31 de agosto de 20228, se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

7 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 42. 8 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 48.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342048 2019 00071 01

7 La parte demandante emitió pronunciamiento , en el que ratifica los argumentos expuestos en el recurso de apelación 9, mientras que la autoridad demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico funcional del Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá , por lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En esta oportunidad el problema jurídico se contrae a determinar si a la señora ADRIANA MÉNDEZ FORERO , le asiste derecho a que el HOSPITAL MILITAR

resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En esta oportunidad el problema jurídico se contrae a determinar si a la señora ADRIANA MÉNDEZ FORERO , le asiste derecho a que el HOSPITAL MILITAR

CENTRAL:

(i) Liquide la remuneración por trabajo en jornada nocturna, domingos y/o festivos desde el 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta las horas efectivamente laboradas.

(ii) Reliquide sus prestaciones sociales, incluyendo como f actor salarial la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos.

(iii) Realice los aportes para pensión de la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna y en días de descanso obligatorio.

3. TESIS DE LA SALA

(i) La autoridad demandada cumplió con la obligación de pagar a la señora ADRIANA MÉNDEZ FORERO la remuneración por trabajo en jornada nocturna y en días de descanso obligatorio , conforme a las horas de labor debidamente registradas para los años 2013 a 2020. Sin embargo, como se evidenció que el Hospital Militar Central liquidó esa retribución con base en 240 horas y no con el límite de 190 horas mensuales establecido en el artículo 33 ibidem, debe ordenarse su reajuste.

(ii) No hay lugar a liquidar las prestaciones sociales con la inclusión de la remuneración adicional por trabajo en jornada nocturna, dominical y/o festivo, habida cuenta que la demandante está amparada por un régimen prestacional especial, previsto en el Decreto 2701 de 1988, el cual no los tuvo en cuenta para tales efectos.

habida cuenta que la demandante está amparada por un régimen prestacional especial, previsto en el Decreto 2701 de 1988, el cual no los tuvo en cuenta para tales efectos.

(iii) Se debe ordenar el pago de aportes para pensión teniendo como IBC la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominical y/o festivo, ya que la

9 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 50.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342048 2019 00071 01

8 demandante es beneficiaria del régimen general de pensiones y sus cotizaciones deben incluir los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. De la naturaleza del Hospital Militar Central y su régimen salarial y prestacional

La Ley 352 de 17 de enero de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, en su artículo 40 estableció la naturaleza jurídica del actual Hospital Militar Central, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.”.

Frente al régimen de personal, el artículo 46 de la citada norma indicó:

jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.”.

Frente al régimen de personal, el artículo 46 de la citada norma indicó:

“ARTÍCULO 46. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Go bierno Nacional ”. (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, conforme a la facultad señalada en el literal h) del artículo 4410, la Junta Directiva del Hospital Militar Central adoptó su estatuto a través del Acuerdo 006 de 18 de diciembre de 1997, el cual fue aprobado por el Presidente de la República, mediante el Decreto 02 de 2 de enero de 1998 11. Esta disposición, respecto al régimen salarial y prestacional de sus empleados previó:

“ARTICULO 23. RÉGIMEN SALARIAL . Los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáti cos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional.

ARTICULO 24. RÉGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabaj adores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás

del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen.” (Resaltado fuera de texto).

Posteriormente, se expidió el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, el cual indicó que el Hospital Militar Central es “un Establecimiento Público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, con domicilio en Bogotá, D.C” , sin embargo, conviene aclarar que este d ecreto no modificó el régimen de personal del Hospital

10 ARTÍCULO 44. Funciones de la junta directiva. Son funciones de la Junta Directiva: (…) h) Aprobar la organización interna del Hospital, su reglamento interno y su planta de personal, para su posterior aprobación por parte del Gobierno Nacional; 11 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342048 2019 00071 01

9 Militar Central, lo cual implica que frente al régimen salarial y prestacional continúa vigente lo contemplado en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 02 de 1998.

En este punto, se debe precisar que en la medida que el Gobierno Nacional no ha expedido las disposiciones legales para este tipo de servidores, se debe aplicar

Decreto 02 de 1998.

En este punto, se debe precisar que en la medida que el Gobierno Nacional no ha expedido las disposiciones legales para este tipo de servidores, se debe aplicar frente al régimen salarial lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues así lo ha sostenido de forma pacífica el Consejo de Estado12.

Respecto al régimen prestacional es necesario acudir a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales y el Decreto Ley 2701 de 1988 para las demás acreencias laborales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 02 de 1998 por medio del cual se aprobó el Acuerdo No. 06 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central.

4.2. De la jornada laboral para los empleados públicos del orden nacional

El Decreto 1042 de 7 de junio de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” en sus artículos 33 a 40 reguló lo relativo a la jornada de trabajo y estableció las siguientes categorías: jornada ordinaria, jornada extraordinaria y jornada mixta que se cumple por el sistema de turnos.

En relación con la jornada ordinaria, esta se encuentra prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, según el cual, corresponde a 44 horas semanales. Sin embargo, a los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una

del Decreto 1042 de 1978, según el cual, corresponde a 44 horas semanales. Sin embargo, a los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Ahora bien, respecto a la jornada ordinaria nocturna, el artículo 34 de la norma en cita señala que tienen derecho a que se les pague un recargo del 35% del valor de la asignación básica; al fijar:

“Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de ma nera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. (…)

Frente al trabajo suplementario ordinario, el decreto señaló que es el trabajo extra

12 C.E., Sec. Segunda. Sent. 25000232500019980534301 (1151-05), feb. 02/2005. M.P. José María Lemos Bustamante. C.E., Sec. Segunda. Sent. 25000232500019980493601 (9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha L