TA CUN - 11001-33-42-048-2019-00087-01-(28-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-42-048-2019-00087-01

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso adelantado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por La parte demandante, contra la sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cuarenta Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

a) Oficio No. E-00022-2018004340 del 22 de mayo de 2018 suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Subdirector Administrativo y el Jefe de la Unidad de Talento Humano del Hospital Militar Central , a través del cual negaron el reconocimiento y pago de los “salarios causados por trabajo permanente, jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorios (domingos y festivos) a que tiene derecho la demandante causados desde el 1 º de enero de 2013 y la incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, prestaciones, sociales , aportes al Sistema de seguridad social y demás derechos percibidos por el demandante.”

b) Oficio E-00022-2018007215 del 17 de agosto de 2018 por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión atrás referida, confirmándola y se rechazó el recurso de apelación interpuesto.Radicación: 11001-33-42-048-2019-00087-01

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ

2 A título de restablecimiento del derecho, solicit ó que se condene a la entidad demandada a:

• Reconocer y pagar los salarios a que tiene derecho la actora como consecuencia de su trabajo permanente en jornada nocturna, tiempo extraordinario, domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual de la Institución.

a:

• Reconocer y pagar los salarios a que tiene derecho la actora como consecuencia de su trabajo permanente en jornada nocturna, tiempo extraordinario, domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual de la Institución.

• Reliquidar con efectos futuros “y con la permanencia necesaria en el tiempo” : i) las vacaciones y todas las prestaciones sociales; ii) auxilio de cesantías; iii) intereses a las cesantías; iv) primas, v) bonificaciones, vi) auxilios y beneficios, vii) aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y parafiscales, aplicando para el efecto la totalidad de los salarios percibidos por concepto de jornada nocturna, en tiempo extraordinario, domingos, festivos y “el pago de todas las diferencias que resulte n por todos y cada uno de estos conceptos”.

• Reliquidar los aportes al Sistema de Seguridad Integral en Seguridad Social, teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salarios y prestaciones devengados por la demandante durante la vigencia de su relación legal y reglamentaria.

Así mismo, solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora acorde con la sentencia C-188 de 1999 o subsidiariamente, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, pide que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1.2.- Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1.2.- Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1. El demandante labora al servicio del Hospital Militar Central desde el 1º de julio de 2011 y desempeña sus funciones en el cargo de “auxiliar de servicios en el departamento de enfermería-planta”, donde devengó las siguientes asignaciones

básicas:

AÑO ASIGNACIÓN

BÁSICA

2013 $1.287.849 2014 $1.325.712 2015 $1.387.491 2016 $1.495.300 2017 $1.596.233

2. La forma en que el señor Ospinal Martínez presta sus servicios corresponde al sistema de turnos programados por la entidad , para lo cual se manejan planillas mensuales “por áreas o servicios y mes calendario” en las que consta el turno y los días en el que prestó sus servicios.Radicación: 11001-33-42-048-2019-00087-01

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ

3

3. El Hospital Militar Central tiene por objeto “la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de dicho subsistema de salud de las Fuerzas Militares de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 352 de 1997.”, razón por la cual cumple su misión institucional de forma permanente e ininterrumpida, durante las veinticuatro (24) horas del día.

4. La necesidad del servicio implica para los trabajadores prestar sus servicios habitualmente durante todos los días de la semana, incluidos los domingos y

veinticuatro (24) horas del día.

4. La necesidad del servicio implica para los trabajadores prestar sus servicios habitualmente durante todos los días de la semana, incluidos los domingos y feriados que son días de descanso obligatorio por disposición legal.

5. A pesar que el trabajo en días domingos y festivos debe remunerarse en un monto equivalente “al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo…”, conforme lo señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 , la entidad no liquidó ni pagó el trabajo en días domingos y festivos, como lo ordena la

Ley.

6. A partir de “mayo de 2018” el Hospital Militar Central comenzó a pagar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social con algunos factores y salarios adicionales al sueldo básico.

7. El 18 de abril de 2018 la señora Márquez Arévalo solicitó el pago de las acreencias reclamadas. Sin embargo, dicha solicitud fue negada a través de los oficios Nos. E00022-2018004340 del 22 de mayo de 2018 y R-00003-2018011077 del 22 de junio de 2018.

1.3.- Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución

Política.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución

Política.

Legales: Decreto 2400 de 1968, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1042 y 1045 de 1978, Decreto 2701 de 1988, Decreto 1158 de 1994, Ley 4ª de 1992, Ley 244 de 1995, Ley 344 de 1996 y Ley 1071 de 2006

Señaló que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad en atención a que fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse y contienen una “insuficiente motivación”. Sustenta su afirmación en que el actor labora en jornada nocturna y días calificados legalmente como de descanso obligatorio en atención a la forma en que presta sus servicios el Hospital Militar Central. Agregó que el sistema de remuneración para los empleados públicos está previsto en el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 39 señala una remuneración adicional para los empleados públicos que, en razón a su trabajo, laboren habitualmente los días dominicales o festivos.

Afirmó que la accionada consideró de forma errónea que la existencia del régimen especial contenido en el Decreto 2701 de 1988 excluye la aplicación de disposiciones complementariasRadicación: 11001-33-42-048-2019-00087-01

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ 4 establecidas para los servidores públicos y en consecuencia se abstuvo de aplicar el artículo

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ 4 establecidas para los servidores públicos y en consecuencia se abstuvo de aplicar el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 que determina la forma en que deben remunerarse las actividades desarrolladas en jornada nocturna, tiempo extraordinario y días de descanso obligatorio.

Argumentó que, si bien el Decreto 2701 de 1988 señaló los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar algunos derechos de los trabajadores adscritos a la institución, como es el caso de las vacaciones, primas, cesantías y sus intereses , al tener la calidad de norma especial dictada para un grupo específico de trabajadores estatales, debe complementarse con las normas generales aplicables a los servidores públicos pues de lo contrario comprometería una interpretación excluyente y contraria al principio de progresividad. Agregó que la citada normatividad no debe entenderse como una reforma o derogatoria al Decreto 1042 de 1978, pues ambas normas “están encaminadas a crear unas prestaciones especiales para los servidores públicos vinculados al Hospital Militar Central”.

Señaló que la demandada pag ó los aportes al Sistema de Seguridad Social de forma disminuida, pues excluyó “varias de las partidas computables en los términos de Ley” por lo que además desconoció el Decreto 691 de 1994 y en consecuencia redujo la base salarial con la que deben pagarse dichos aportes.

1.4.- Contestación de la demanda.

El mandatario judicial de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

Manifestó que el actor se desempeña como empleada pública del Hospital Militar Central, por

1.4.- Contestación de la demanda.

El mandatario judicial de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

Manifestó que el actor se desempeña como empleada pública del Hospital Militar Central, por lo que su situación jurídica se encuentra regulada por el Decreto 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional. Agregó que su representada no adeuda ninguna suma por los conceptos reclamados, situación que se encuentra soportada en los comprobantes de nómina aportados, además la parte actora disfrutó de múltiples permisos sindicales y no especificó los conceptos y sumas que se dejaron de cancelar.

Resaltó que los recargos, horas extras, dominicales y festivos reclamados, fueron cancelados y el hecho de “haberse devengado ese salario (…) no le ofrece incidencia prestacional” pues el Decreto 2701 de 1988, fue claro al establecer la forma de determinar el ingreso base de liquidación de trabajadores e incluyó prerrogativas como la retroactividad en el auxilio de cesantías que compromete un carácter especial frente a los demás servidores públicos.

Anotó que la jornada laboral que por regla general deben cumplir los servidores públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, distribuidos en secciones diarias de ocho (8) horas de lunes a viernes y cuatro (4) horas el sábado; y los días domingos y festivos, tienen días de descanso obligatorio, surgiendo una prestación si efectivamente se presta el servicio durante dichos días.

Sostuvo que “(…) el trabajo en dominical o festivo que se preste en forma ocasional se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del

dichos días.

Sostuvo que “(…) el trabajo en dominical o festivo que se preste en forma ocasional se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario, entonces cuando la labor se desarrolle en tales días y con carácter transitorio – no habitualy si no depende de la naturaleza del servicio requiere de autorización escrita deRadicación: 11001-33-42-048-2019-00087-01

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ 5 conformidad con la ley y con fundamento en la Circular No. 041. Con todo solo procedería ese pago para los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32 (…)”.

Resaltó que no existe fundamento para acceder a las pretensiones de la demanda. Solicita verificar la prestación efectiva del servicio, así como el criterio relacionado con la permanencia, el grado y nivel de empleo; además, agrega que el emolumento se extinguió.

Concluyó que lo solicitado por la actora no está previsto en el Decreto 2701 de 1988, por lo que no se puede tomar como factor para liquidar beneficios laborales.

Formula como medios exceptivos los que denominó: “prescripción, falta de causa, inexistencia de la obligación y pago.”

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo siguiente:

El Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo siguiente:

Realizó un recuento de la naturaleza jurídica y el régimen salarial aplicable a los empleados del Hospital Militar Central, de lo cual concluyó que el legislador concedió al Gobierno Nacional la facultad de dictar disposiciones especiales relativas al régimen de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos de este tipo de trabajadores . Sin embargo, tal reglamentación no se ha expedido, razón por la cual, para aspectos inherentes a temas en materia salarial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978.

Al respecto concluyó que el derecho que les asiste a los empleados del Hospital Militar Central frente a “días compensatorios por trabajo en dominicales y festivos” no fue establecido mediante acuerdos colectivos o concertaciones , pues estas disposiciones fueron establecidas por la Ley. Agregó que luego de la expedición de las Leyes 4ª de 1992 y 352 de 1997 es el Gobierno Nacional el encargado de expedir los regímenes salariales y prestacionales de la institución, razón por la cual “lo único que podrían concertar los funcionarios de dicha entidad serían todas aquellas garantías o beneficios que mejoren sus condiciones de trabajo, todo con sujeción a los límites establecidos por la ley para los empleados públicos”.

Descendió al caso concreto y llegó a las siguientes conclusiones:

• La entidad reconoció y pagó efectivamente los dominicales, efectivos y recargos nocturnos conforme a la normatividad aplicable.

Descendió al caso concreto y llegó a las siguientes conclusiones:

• La entidad reconoció y pagó efectivamente los dominicales, efectivos y recargos nocturnos conforme a la normatividad aplicable. - La entidad no realizó ningún descuento por los días de descanso otorgados al demandante y por el contrario pagó su salario completo y adicionalmente otorgó los días compensatorios causados, por lo que no tiene derecho a reclamar este tipo de reconocimiento ni su incidencia en la reliquidación “de sus haberes con la consideración de aquellos”. Adicionalmente, si en gracia de discusión se estudiara la viabilidad de acceder o no a esta última pretensión, lo cierto es que el Decreto 2701 de 1998 consagró los factores que deben tenerse en cuenta para tal efecto sin que estos comprendan “los recargos por trabajo extra diurno o nocturno, dominicales y festivos.”Radicación: 11001-33-42-048-2019-00087-01

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ

6 Concluyó que los cargos elevados contra los actos demandados no tienen vocación de prosperidad y en consecuencia conservan su presunción de legalidad y en consecuencia resolvió:

“PRIMERO: Declarar probada la excepción de “Falta de causa, inexistencia de la obligación y pago”.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda presentada por la señora Robert Emiro Ospinal Martínez, quien se identifica con cédula de ciudadanía 98’380.335. ”

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

• Pago de la totalidad de salario por trabajo en días domingos, festivos en jornada nocturna o tiempo extraordinario: fueron aportados elementos probatorios suficientes que demuestran que el Hospital Militar Centra l no pagó la totalidad de salarios a que tiene derecho la demandante, especialmente en materia de trabajo en días domingos o festivos lo cual fue soportado con los comprobantes de pago de la nómina y las certificaciones aportadas por la entidad. Además, en los hechos de la demanda se describió la forma como deben pagarse dichos salarios, lo cual no fue controvertido por la entidad . Agregó que “los domingos y festivos no se pagan de acuerdo con la dedicación de la trabajadora durante ese día, sino que, para su cancelación y compensación se tienen en cuenta horas (no completas) y no días” lo cual es suficiente para proferir sentencia favorable, pues resulta claro que la trabajadora labora durante doce horas lo cual , al confrontarse con las horas canceladas arroja un total de “11.5 horas” y en consecuencia existe una deuda por estos conceptos.

• Reliquidación de todas las prestaciones percibidas por la demandante con base en los salarios percibidos: existe un argumento equivocado frente a la aplicación del Decreto 2701 de 1988 , pues el a quo omitió interpretar de manera favorable y armónica la citada normatividad con las disposiciones contenidas en el decreto 1042 de 1978 por lo que no es admisible que se apliquen los artículos 33 y siguientes pero se excluya el artículo 42 el cual señala ade más de la asignación

favorable y armónica la citada normatividad con las disposiciones contenidas en el decreto 1042 de 1978 por lo que no es admisible que se apliquen los artículos 33 y siguientes pero se excluya el artículo 42 el cual señala ade más de la asignación básica, que otros factores deben tenerse en cuenta para “liquidar las prestaciones sociales que en forma especial o especifica contiene el Decreto 2701 de 1988.

• “Pago de aportes al sistema pensional, su obligada reliquidación durante toda la vigencia de la relación legal y reglamentaria entre las partes y el pago de intereses moratorio”: el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 del mismo año señalan que “la bonificación por servicios prestados y los salario s percibidos por trabajo en jornada nocturna o en domingos y festivos, hace parte de la base para liquidar aportes al Sistema General de Seguridad Social”. Agregó que la demandada comenzó a pagar los aportes a seguridad social “con aplicación de salarios po r trabajo en tiempo extraordinario, en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio” razón por la cual la mora de la entidad no puede ser asumida por la demandante, además para que proceda “la aplicación total de los pagos que se hagan por estos conc eptos, elRadicación: 11001-33-42-048-2019-00087-01

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ 7 mismo debe hacerse con el pago de los intereses por mora que la planilla unificada necesariamente incluye para que proceda el mismo”.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

4.1 Hospital Militar Central:

Argumentó que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, pues la normatividad

necesariamente incluye para que proceda el mismo”.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

4.1 Hospital Militar Central:

Argumentó que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, pues la normatividad que regula al Hospital Militar Central, corresponde a la Ley 2701 de 1998 que estableció el régimen prestacional del persona l adscrito a la entidad , así como los factores de salario para liquidar prestaciones sociales.

Agregó que el trabajo en jornada nocturna y en día de descansos obligatorios domingos y festivos no está previsto en la citada norma, razón por la cual “la sola condición de salario de un determinado devengo no es suficiente para tener que tomarlo como factor para liquidar beneficios laborales”. Al respecto resaltó que la institución no adeuda ninguna suma por estos conceptos y la demandante solicita una reliquidación sin precisar sobre qué concepto y qué valor se dejó de pagar.

Resaltó que los pagos realizados a favor del demandante en materia de aportes al régimen pensional tuvieron como base el artículo 53 del Decreto Ley 2701 de 1988, normatividad en la cual no se precisó que el trabajo suplementario, así como los dominicales y festivos debieran tenerse en cuenta para liquidar dichos aportes.

Finalmente, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda en cuanto a los pagos efectivamente realizados al demandante y solicitó que en caso de proferirse una decisión condenatoria deberá tenerse en cuenta la prescripción que se predica de las contribuciones parafiscales.

4.2 Parte Actora:

Por su parte la parte actora solicitó tener en cuenta las razones de hecho y de derecho

condenatoria deberá tenerse en cuenta la prescripción que se predica de las contribuciones parafiscales.

4.2 Parte Actora:

Por su parte la parte actora solicitó tener en cuenta las razones de hecho y de derecho contenidas en la demanda y los argumentos del recurso de apelación. Afirmó que gracias a la lucha de los trabajadores adscritos al Hospital Militar Central a través de su sindicato ASEMIL y de forma individual a través de fallos originados en demandas como la que ocupa la atención de la Sala se ha permitido la progresividad de las normas cuya aplicación se depreca, frente a lo cual realizó un recuento detallado.

Finalmente analizó las normas que dieron lugar a las pretensiones de la demanda y concluyó que no existe razón jurídica válida para no aplicar el artículo 42 del Decreto 2701 de 1988 y la necesidad de reliquidar las cesantías con la inclusión de del trabaj o en días domingos y festivos, así como en jornada nocturna.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Ocho del Circuito Judicial deRadicación: 11001-33-42-048-2019-00087-01

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ

8 Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.3.- Problema jurídico.

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ

8 Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.3.- Problema jurídico.

El primer problema jurídico se contrae a establecer si el recargo por haber laborado en días domingos y festivos se debe reconocer y pagar por días y no por horas laboradas. En caso afirmativo, si el actor tiene derecho a la reliquidación del pago recibido por ese concepto.

El segundo problema jurídico se contrae a establecer si los recargos por laborar en jornada nocturna y en domingos y festivos tienen el carácter salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión.

Finalmente, el tercer problema jurídico, se contrae a determinar si es procedente tener en cuenta en el ingreso base de cotización de la actora el recargo por concepto de jornada nocturna y dominicales y festivos desde su vinculación hasta mayo de 2018.

5.4.- Cuestión previa

El suscrito salvará parcialmente su voto en cuando a la decisión adoptada por la Sala Mayoritaria referente a que no hay lugar a ordenar deducciones al trabajador por concepto de aportes no realizados en tanto a la Entidad demandada , como empleador, le corresponde asumir la totalidad del porcentaje de cotización (16%) de aquellos factores sobre los cuales no se hizo y que debió realizar aporte para pensión (recargos nocturnos, dominicales y festivos).

Lo anterior, por cuanto el trám ite frente al recaudo de aportes y la normativa aplicable no contempla sanción adicional a aquella dispuesta en caso de mora del empleador, luego no

Lo anterior, por cuanto el trám ite frente al recaudo de aportes y la normativa aplicable no contempla sanción adicional a aquella dispuesta en caso de mora del empleador, luego no hay lugar a ordenar que la entidad demandada asuma el pago total de la cotización (16%) de aquellos factores sobre los cuales no se efectuó.

Así las cosas, y con el objetivo de garantizar el principio de seguridad jurídica, el ponente acogerá el criterio mayoritario de la Sala, y en documento anexo a la presente providencia, consignará el correspondiente salvamento parcial de voto, tal como se ha efectuado por el suscrito en otras oportunidades.

5.4.- Para resolver

5.4.1.- Sobre los recargos en días dominicales o en tiempo extraordinario – forma de liquidación (horas o días) – primer problema jurídico

En el recurso de apelación se alega que la demandante tiene derecho a que la liquidación y el pago por concepto de trabajo en días domingos o en tiempo extraordinario se debe realizar por día y no por horas, como lo viene realizando la entidad demandada.

Frente a este tema se pronunció el H. Consejo de Estado, quien en sentencia de fecha 17 agosto de 20061, expuso lo siguiente:

1 Exp. No. 5622-2005Radicación: 11001-33-42-048-2019-00087-01

Demandante: ROBERT EMIRO OSPINAL MARTÍNEZ

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“(...) Igualmente, las normas asignan a quien labora en días de descanso remunerado, el derecho de disfrutar de un día de desca nso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual. Cuando dicho

9

“(...) Igualmente, las normas asignan a quien labora en días de descanso remunerado, el derecho de disfrutar de un día de desca nso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual. Cuando dicho descanso compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta por que se retribuya o “compense” en dinero (si el trabajo dominical es ocasional), la retribución por el trabajo festivo realizado debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

De lo anterior se tiene que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores , si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así:

a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trab ajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior (…)”.

En igual sentido, la misma corporación se pronunció en sentencia del 7 de octubre de 2019, en la que señaló:

“(…) el valor de la retribución total por un día domingo o festivo laborado está compuesta por tres factores, si se concede el descanso compensatorio porque de no otorgarse se compone de cuatro factores, de la siguiente forma:

a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

compuesta por tres factores, si se concede el descanso compensatorio porque de no otorgarse se compone de cuatro factores, de la siguiente forma:

a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.”2 (negrilla fuera de texto)

Los argumentos precitados, evidencian que cuando el trabajo habitual y permanente es desarrollado en días dominicales y festivos, el valor que se remunera corresponde al tiempo efectivamente servido (número de horas), y no por día como lo pretende la parte actora.

Conforme a lo expuesto, y atendiendo la jurisprudencia pacífica del H. Consejo de Estado, la Sala concluye que el recargo por laborar en días dominicales o en tiempo extraordinario se remunera según el tiempo de servicios efectivamente laborado, esto es, número de horas. Sin embargo, el argumento de apelación no tiene vocación de prosperidad pues no se demostró la forma ni los periodos para los cuales, la entidad omitió su deber de liquidar correctamente el tiempo laborado por el demandante, pues en los desprendibles de pago relacionados se relaciona de forma puntual las horas efec tivamente laboradas y el valor a pagar por tal concepto, sin que se hayan aportado argumentos que permitan desvirtuar la liquidación efectuada.

Ahora bien, una vez analizada la documental aportada se encuentra que a manera de

pagar por tal concepto,