TA CUN - 11001-33-42-048-2019-00194-01-(02-12-2021)

Radicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-33-42-048-2019-00194-01

DEMANDANTE: HENRY FERNANDO MARCILLO MUÑOZ

DEMANDADA: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA

NACIONAL

TEMA: Retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0367

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 20 21, por el Juzgado Cuarenta y ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 04927 de 3 de octubre de 2018 , mediante la cual, se ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por la causal denominada llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, a reintegrar al servicio activo al demandante, con la misma antigüedad y en el Escalafón de Oficiales, que tenía a la fecha de retiro, sin solución de continuidad. Asimismo, se efectúen los ascensos a que haya lugar, previo el cumplimiento de los cursos.

También, pide que se le pague la totalidad de los emolument os salariales y prestacionales dejados de percibir desde el momento del retiro y hastaRadicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 cuando se produzca su reintegro , así como los daños morales y materiales causados. Se actualice la condena de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor las sumas adeudadas; y se dé cumplimiento a la sentencia en la forma y términos contemplados en la Ley 1437 de 2011.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

al Consumidor las sumas adeudadas; y se dé cumplimiento a la sentencia en la forma y términos contemplados en la Ley 1437 de 2011.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Señaló el apoderado actor, que el señor Henry Fernando Marcillo Muñoz ingresó el 5 de agosto de 1996, como alumno a la Escuela de Policía Rafael Reyes de Santa Rosa de Viterbo, con fecha de alta 1° de agosto de 1997, y durante su trayectoria tuvo una hoja de vida intachable con 32 felicitaciones, anotaciones positivas y calificación excepcional. Para la fecha del retiro, tenía el grado de intendente.

Mencionó que mediante el Oficio sin número /DITAF-GRUAS-1, 10 del 13 de febrero de 2018 , la Policía Nacional le informó al demandante que según procedimiento de evaluación y trayectoria profesional previsto en el numeral 2º articulo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000, que: "usted ha sido inscrito para adelantar capacitación para ascenso en el cuarto ciclo, el cual dará inicio el próximo 9 de julio de 2018 hasta el día 25 de agosto de 2018, por lo anterior deberá proveer las acciones logísticas pertinentes para cumplir con este acto del servicio", es decir, la junta de evaluación y calificación lo recomienda para curso de ascenso.

Adujo que con la Resolución No. 04927 de fecha 3 de octubre de 2018 , el señor Marcillo Muñoz es injustamente retirado del servicio activo de la policía nacional, por la facultad discrecional de llamamiento a c alificar servicios, notificado el 11 de octubre de 2018.

señor Marcillo Muñoz es injustamente retirado del servicio activo de la policía nacional, por la facultad discrecional de llamamiento a c alificar servicios, notificado el 11 de octubre de 2018.

Contó que el 30 de octubre de 2018 , se present aron varias peticiones al director de la Policía Nacional, para que s ea notificado en debida forma: del acta de la junta de evaluación y clasificación por la cual se propone el retiro, y conocer el argumento y/o motivación r eal de retiro. No obstante, nunca le contestaron.

Consideró que e l retiro no obedeció a condiciones del mejoramiento del servicio, sino a móviles oscuros , en realidad la facultad discrecional que posee el nominador obedeció a la simple recomendación basada en una lista de 11 funcionarios de los cuales 12 tiene reubicac ión laboral, sin ningún miramiento legal o factico y con abuso del poder discrecional, pasando por alto que a la inmedi atez del retiro existe en el fol io de vida felicitaciones, anotaciones positivas, calificación excepcional, lo cual enerva la eficiencia, eficacia y confiabilidad del acto administrativo demandado.Radicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3

3. La sentencia apelada

El Juzgado Cuarenta y ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 24 de marzo de 2021, negó las pretensiones

3

3. La sentencia apelada

El Juzgado Cuarenta y ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 24 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda , señalando que el retiro por llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que no significa desde ningún punto de vista una sanción, sino que sirve de instrumento de relevo dentro de la Fuerza para permitir la renovación del personal.

Agrega que las decisiones de retiro del personal por llamamiento a calificar servicios, comportan el ejercicio de una facultad discrecional que se presume ejercida en aras del buen servicio público, de modo que quien alegue que la administración estuvo motivada por razones distintas, está en la imperiosa necesidad de probarlo.

Explica que la Corte Constitucional mediante las Sentencias SU-091, SU-217 de 2016 y SU-237 de 2019, ha precisado que, “no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro , ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder”.

Considera entonces, que la referida causal solo procede cuando el actor cumple con i) tiempo de servicio y ii) tener derecho a la asignación de retiro, requisitos que se encuentran probados en el caso sub examine, pues, el señor

de poder”.

Considera entonces, que la referida causal solo procede cuando el actor cumple con i) tiempo de servicio y ii) tener derecho a la asignación de retiro, requisitos que se encuentran probados en el caso sub examine, pues, el señor Marcillo Muñoz cumplió con el tiempo de servicio y por ello, tiene derecho a que le sea reconocida asignación de retiro.

Puntualiza, que el “desvío de poder” consistente en el presunto engaño al que es sometido por parte de la institución, debido a que fue llamado a curso para ascenso. Por lo que se deben despachar negativamente, los cargos de nulidad particularmente el de “ausencia de motivación” habida cuenta que, la motivación del acto demandado se encuentra extra textual, y exigir motivos, sería un desconocimiento del precedente de las Altas Cortes. Adicionalmente, la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público, por lo que el buen desempeño laboral no da garantía alguna de estabilidad ni limita la potestad discrecional del nominador, por lo que ello, no obligaba a la entidad a mantener su vinculación máxime al cumplir el tiempo exigido para acceder a la asignación de retiro.Radicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Concluye que la Resolución No. 04927 de 3 de octubre de 2018 se encuentra ajustada a derecho, en tanto la parte demandante no logró desvirtuar su presunción de legalidad.

4. Recurso de apelación

4 Concluye que la Resolución No. 04927 de 3 de octubre de 2018 se encuentra ajustada a derecho, en tanto la parte demandante no logró desvirtuar su presunción de legalidad.

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, a través de memorial obrante en el archivo 16 del expediente digital, en el cual manifiesta, la sentencia de primera instancia señaló que el acto administrativo del llamamiento a calificar servicios no necesitaba ningún tipo de motivación, ya que este viene determinado por ley. No obstante, de acuerdo a los avances jurisprudenciales en la materia, el acto administrativo debió tener al menos una carga de argumentos, objetivos, razonables y proporcionales, que no los tuvo la Resolución No. 04927 del 3 de octubre del 2018.

Sostiene que la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-053 de 2015, expresó que, aunque no necesariamente se resaltan las razones de la baja, estas deben estar sustentadas de manera objetiva y hechos ciertos, esto es, tener en cuenta un estándar de motivación de los actos administrativos.

Agrega que en los Objetivos -se deben señalar cuáles son los motivos que utilizó la Junta de Calificación y del Director de la Policía para realizar el llamamiento de calificación de servicios. Proporcional –es motivar la sanción con base en la hoja de vida de la persona y su desempeño en el cuerpo de la Policía. Razonable -consiste en hacer inferencias lógicas en cuanto al desarrollo profesional del personal de la policía. Esa es la mínima carga de argumentación con la que deben contar los actos administrativos de

Policía. Razonable -consiste en hacer inferencias lógicas en cuanto al desarrollo profesional del personal de la policía. Esa es la mínima carga de argumentación con la que deben contar los actos administrativos de llamamiento para calificar servicios de la fuerza pública.

Refiere que, mediante Oficio del 13 de febrero de 2018 , la Junta de Calificación autorizó al señor Henry Fernando Marcillo Muñoz, para hacer curso de ascenso, pero la confianza que plasmo en él se vulneró cuando ocho (8) meses lo llama a calificar servicios. En otras palabras, en el presente caso, se transgredió el principio de confianza legít ima, ya que en el mismo año se autorizó al actor realizar curso de ascenso y ocho (8) meses después, se hace el llamamiento a calificar servicios , observándose una contradicción en los conceptos de la Junta de Evaluación y Calificación.

Solícita se revoque la sentencia del 24 de marzo de 2021 , por la cual se absolvió a la Policía Nacional , y en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante y parte demandadaRadicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 No presentaron alegato de conclusión.

5.2. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide

5 No presentaron alegato de conclusión.

5.2. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el sub examine, la Nación -Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Intendente Henry Fernando Marcillo Muñoz del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, si, por el contrario, el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 04927 de 3 de octubre de 2018, fue expedido con falta de motivación y desviación del poder.

Para desarrollar el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) marco legal en materia de la causal de retiro denominada: llamamiento a calificar servicios, ii) las decisiones discrecionales, iii) la motivación de los actos discrecionales y iv) caso concreto.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal en materia de la causal de retiro denominada: llamamiento a calificar servicios

El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000 , publicado en el Diario Oficial 44.161 del mismo día mes y año “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso:

Oficial 44.161 del mismo día mes y año “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso:

“ARTÍCULO 1º. - ÁMBITO DE APLICACIÓN . Por medio del presente Decreto se regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

(…). ARTÍCULO 55.- CAUSALES DE RETIRO . El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.Radicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.1

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.2

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del

Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

(…). ARTÍCULO 57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y3 agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar

(…). ARTÍCULO 57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y3 agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio.

De las normas transcritas, se colige que, dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional , está la relativa al retiro por llamamiento a calificar servicios.

Posteriormente, la Ley 857 de 2003 “por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto -ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones ”, desarrolla el re tiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional previendo que sólo podrán ser retirados por esta causal cuando cumplan los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro. En efecto, el artículo 3º de la referida ley establece: ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada

personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada

1 Numeral declarado condicionalmente exequible, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -381 del 12 de abril de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño, “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.

2 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis; “'El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000”. 3 Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, 'El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000Radicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO . Además de las causales contempladas en el Decreto -ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: (…) 4. Por llamamiento a calificar servicios. (…). ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”. (Negrillas propias). Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los Subo ficiales de la Policía Nacional es el llamamiento para calificar servicios, la cual, se diferencia de otras formas de retiro, en cuanto su procedencia está sujeta al cumplimiento del requisito de orden objetivo como es que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro.

Ahora para el personal del Nivel Ejecutivo, que ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, la disposición que

prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro.

Ahora para el personal del Nivel Ejecutivo, que ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, la disposición que regula el tema del reconocimiento y pago de la asignación de retiro , se encuentra desarrollada en el artículo 2 del Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, que establece;

“Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa . Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separado s en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dosRadicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dosRadicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”.

A partir de lo anterior, los suboficiales tendrán derecho con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, a que se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas (artículo 3º ibídem), por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda los veinte (20).

2.2. Las decisiones discrecionales de retiro del servicio

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento jurídico se justifica para lograr los fines de la administración pública, en cuanto faculta a la autoridad para apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios; todo e llo, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho

claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales . En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Por lo expuesto anteriormente, es claro entonces que la facultad discrecional de la administración se encuentra condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto.

De manera que el ejercicio de la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado debe sustentarse en expresos motivos objetivos, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, que, para el caso de la Fuerza Pública, consiste en garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras salva guardar el interés general.

El Consejo de Estado , ha tenido la oportunidad de examinar la facultad discrecional y al respecto, expresó:Radicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

El Consejo de Estado , ha tenido la oportunidad de examinar la facultad discrecional y al respecto, expresó:Radicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales.

La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión

a la administración para satisfacer caprichos individuales.

La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por end e, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entr e los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, o bjetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.

No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que i mplica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto.

decisiones que i mplica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto.

Aplicando las ideas precedentes al sub -lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juezRadicación: 11001-33-42-048-2019-00194-01

Demandante: Henry Fernando Marcillo Muñoz

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”.4 (Resaltados fuera de texto).

La misma Corporación, proveído del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicado: 25000 -23-42-000-2016-05675-01(1476-19), Consejero ponente: William Hernández Gómez, dijo:

“Por su parte el Consejo de Estado ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio , atiende a un concepto de evolución institucional y

“Por su parte el Consejo de Estado ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio , atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzga r y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado ha considerado:

«[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales