TA CUN - 11001-33-42-048-2019-00261-01-(16-03-2022)-1

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022)

EXPEDIENTE : 11001-33-42-048-2019-00261-01

DEMANDANTE : MARIA IRMA OCHOA DE CAICEDO

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A.

ASUNTO : REINTEGRO DESCUENTOS EN SALUD

APELACIÓN SENTENCIA

Se procede a decidir el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada, contra la Sentencia proferida el seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá-D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Irma Och oa de Caicedo contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A.

ANTECEDENTES

La demandante, por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A.,

ANTECEDENTES

La demandante, por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. , solicitando en las pretensiones, la nulidad del acto ficto presunt o negativo de la petición presentada ante la Fiduprevisora S.A. el 17 de septiembre de 2018 , y en el Ministerio de Educación Nacional el 14 de septiembre de 2018.

Que se declare la nulidad de los actos fictos presuntos, por medio de los cuales se niega a la demandante, el reintegro de los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre descontados de la pensión de jubilación reconocida medianteTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2019-00261-01 2

Resolución No. 1504 del 19 de agosto de agosto de 1994, siendo efectuado s por la Fiduprevisora S.A..

Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación – Ministerio de Educación N acional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora, le reintegre a la demandante todos los descuentos del 12% realizados en salud sobre las mesadas adicionales.

Se ordene a las demandadas, que a partir de la ejecutoria de la sentencia, no debe continuar efectuando el descuento del 12% en salud sobre las mesadas adicionales.

salud sobre las mesadas adicionales.

Se ordene a las demandadas, que a partir de la ejecutoria de la sentencia, no debe continuar efectuando el descuento del 12% en salud sobre las mesadas adicionales.

Condenar a las entidades, a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 187, 188, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, se condene en costas.

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron los siguientes

HECHOS:

La demandante como docente estatal fue merecedora de la pensión de jubilación por medio de Resolución No. 1504 del 19 de agosto de 1994.

En virtud de la ley 91/89 quien realiza el pago de la s mesadas pensionales y los descuentos en salud es la Fiduciaria La Previsora S.A., obrando como administradora de los recursos del Fondo.

A momento de realizar los mencionados pagos de las mesadas ordinarias y adicionales, realiza un descuento del 24% sob re estas, es decir, del 12% sobre la mesada ordinaria y el otro 12% de la mesada adicional por concepto de salud, realizando 14 descuentos en salud por doce meses de servicios al año.

Mediante petición del 17 de septiembre de 2018 con Radicado No. 2018032 2712612, la demandante le solicitó a la Fiduprevisora, el reintegro de los descuentos. Habiendo transcurridos tres meses aún no han dado respuesta.

A través de petición del 14 de septiembre de 2018, solicitó al Ministerio de Educación

demandante le solicitó a la Fiduprevisora, el reintegro de los descuentos. Habiendo transcurridos tres meses aún no han dado respuesta.

A través de petición del 14 de septiembre de 2018, solicitó al Ministerio de Educación Nacional, el reintegro de los descuentos de las mesadas adicionales de junio y diciembre.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2019-00261-01 3

Siendo resuelta el 26 de septiembre de 2018, la cual fue remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora S.A.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Fiduciaria La Previsora S.A. se pronunció oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, manifestando que a la demandante no le asiste el derecho que reclama, en virtud de lo dispuesto por la ley 812 de 2003, la cual dio amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la ley 100 de 1993 a los docentes afiliados a FOMAG, lo que conllevo que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pues de un descuento del 5% previamente señalado en la ley 91 de 1989 se pasó a reducir un 12% previsto por el artículo 204 de la ley 100 de 1993 y dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la ley 91 de 1989 se encuentra vigente y en su artículo 8° faculta a FOMAG para dicho trámite.

a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la ley 91 de 1989 se encuentra vigente y en su artículo 8° faculta a FOMAG para dicho trámite.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cuarenta y Ocho (48 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia en Audiencia Inicial celebrada el seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en la que accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

Se refirió a la ley 4ª de 1966, ley 4ª de 1976, artículo 7° de la ley 42 de 1982, en indicó que la Ley 43 de 1984 estableció que los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y similares, no se les podía descontar de la mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% a que se refería el artículo 90 del decreto 1848 de 1969, es decir, el aporte para salud.

El artículo 142 de la Ley 100 de 1993, determinó el reconocimiento y pago de una mesada adicional para los pensionados por jubilación, invalidez, vejes y sobrevivientes del sector público, oficial, semioficial, privado del Instituto de Seguro Social , de las Fuerzas Militares y de la Policía nacional, indicando que tal valor se pagaría en el mes de junio. Igualmente incrementó el monto de cotización al sistema de salud, quedando en un 11% para 1.995 y del 12% para 1.996 de los recibido como mesada pensional.

Para igualar las condiciones de las personas a quienes se les había reconocido la pensión

incrementó el monto de cotización al sistema de salud, quedando en un 11% para 1.995 y del 12% para 1.996 de los recibido como mesada pensional.

Para igualar las condiciones de las personas a quienes se les había reconocido la pensión con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993 con la de los pensionados con posterioridad el artículo 143 de la Ley 100 fue reglamentado por el Decreto 692 de 1994,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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que dispuso qu e las entidades pagadora efectuarían el reajuste establecido por la diferencia entre la cotización que venían pagado y la nueva cotización, sin exceder del 12%.

Señaló que el nuevo sistema de Seguridad Social modificó diferentes temas, como el régimen de obligaciones, los montos de pensión, derechos y beneficios, así como la cotización a salud estableciendo un régimen contributivo en el que participa no solo el empleado, sino también el empleador, de lo que dedujo que la intención del legislador no fue incrementar el monto de las mesadas, sino la de compensar el mayor valor del aumento de la cotización.

En ese orden, consideró que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12%.

Descendió al caso concreto e indicó que la entidad pagadora ha realizado descuentos del 12% para aportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación de la demandante, habiéndose efectuado a pesar de prohibición

12% para aportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación de la demandante, habiéndose efectuado a pesar de prohibición legal, y en tal medida, estim ó que la entidad debía reintegrar los valores que haya descontado por tal concepto.

En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y estableció que se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción , para efectos del restablecimiento del de recho. No condenó en costas.

RECURSO DE APELACION

La apoderada judicial de la entidad demandada , interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque, y en su lugar se nieguen las súplica s de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:

Señala que la Nación –Ministerio de Educación nacional celebró el contrato de fiducia mercantil de administración y pago del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio ordenado por la Ley 91 de 1989, con la Sociedad Fiduciaria La previsora S.A., mediante escritura pública No. 0083 del 21 de junio de 1990.

Sustenta que la ley 91 de 1989, estableció que la gestión y pago de las pensiones, así como el procedimiento y prest ación del servicio médico de salud de todos los docentes estaría a cargo del Fondo, e indicó en el artículo 8° porque recursos estaría constituido,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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incluyendo el 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, inclusive las mesadas adicionales cualquiera que fuere su naturaleza.

Posteriormente la ley 812 de 2003 en el artículo 81 previó que el régimen de cotización de los docentes que se encontraran afiliados al Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sería el contenido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003 y dispuso que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo correspondería a la suma de aportes que para salud y pensiones estableciera estas leyes, manteniendo la misma distribución existente para emple adores y trabajadores. Al efecto se refirió al artículo 204 Ibídem.

A C T U A C I Ó N E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante Auto del 1 4 de febrero de dos mil veintidós (2022 ), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de la parte accionada, contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.-Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO

mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.-Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a establecer, si procede el cese de los descuentos para la salud realizados por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., sobre la mesada pensional adicional de junio y diciembre, así como el reintegro de las sumas descontadas sobre dichas mesadas.

LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

Mediante la Resolución No. 1504 del 19 de agosto 1994, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación a la actora, a partir del 29 de marzo de 1993 , en cuantía del 75% del promedio de los factores de asignación bási ca, auxilio de alimentación y prima de

clima.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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La demandante en causa propia mediante escrito radicado el 17 de septiembre de 2018 ante la Fiduprevisora S.A., solicitó el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud en las mesadas adicionales, así como la suspensión de los mismos hacia futuro. Transcurrieron más de 3 meses sin que el actor hubiera sido notificado de decisión alguna

de salud en las mesadas adicionales, así como la suspensión de los mismos hacia futuro. Transcurrieron más de 3 meses sin que el actor hubiera sido notificado de decisión alguna que resolviera esa petición, configurándose, por lo tanto, el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 831 del CPACA.

Concomitante, el 18 de septiembre de 2018, igual solicitud realiz ó la actora ante el Ministerio de Educación, siendo remitida por competencia a la Fiduciaria la Previsora S.A.

En los extractos aportados al proceso, se evidencia que a la demandante se le realizan descuentos por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

I. MARCO JURIDICO SOBRE EL DESCUENTO A MESADAS PENSIONALES.

Los descuentos en las mesadas pensionales fueron contemplados inicialmente en forma general en el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 6ª de 1966, que en su artículo 2º señaló:

“Artículo 2º. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 732 de 1976, reglamentario de la Ley 4ª de 1976, en su artículo 16, previó:

“Artículo 16. A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las

El Decreto 732 de 1976, reglamentario de la Ley 4ª de 1976, en su artículo 16, previó:

“Artículo 16. A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados…contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes:

1. Un tercio del valor del su eldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación.

2. Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria (…)”. (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 3135 de 1968, en su artículo 37, dispuso:

1 Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del s ilencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acu dido ant e la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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“Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó:

“Artículo 90. Prestación Asistencial. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se su ministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”

(Resaltado fuera de texto).

De la normatividad transcrita, se tiene que, los pensionados deben cotizar mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional, como contribución para la

(Resaltado fuera de texto).

De la normatividad transcrita, se tiene que, los pensionados deben cotizar mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional, como contribución para la prestación médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar; este descuento se extendió para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Artículo 8º. El Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2” (Resaltado fuera de texto).

Este monto del cinco por ciento (5%) se incrementó al once por ciento (11%) para el año

prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2” (Resaltado fuera de texto).

Este monto del cinco por ciento (5%) se incrementó al once por ciento (11%) para el año 1995 y doce por ciento (12%) para el año 1996, con la expedición de la Ley 100 de 1993 que, en su artículo 204 señaló:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. (…). (Subrayado fuera de texto).”

El anterior monto fue ratificado por el Decreto 2341 de 2003, reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al establecer:

“Artículo 81. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 , reglamentado par cialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 . Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio

reglamentado par cialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 . Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el e stablecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que h oy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.… (Subrayado fuera de texto)

distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.… (Subrayado fuera de texto)

Posteriormente se expidió la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, que modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, incrementando el monto de las cotizaciones a partir del 1º de enero de 2007, así:

“Artículo 10. Modificase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones . La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en c ero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo

solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Sin embargo, la Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008, establece que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, veamos:

“Artículo 1º. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) “<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los p ensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”.

II. DESCUENTOS EN LAS MESADAS ADICIONALES A LOS DOCENTES

AFILIADOS A FONPREMAG

En nuestro sistema jurídico, existe el principio de inescindibilidad del régimen el cual permite la aplicación de los regímenes especiales, cuando estos resulten más provechosos para los demandantes, o por el contrario, el régimen general si de allí se ded uce una

En nuestro sistema jurídico, existe el principio de inescindibilidad del régimen el cual permite la aplicación de los regímenes especiales, cuando estos resulten más provechosos para los demandantes, o por el contrario, el régimen general si de allí se ded uce una situación más conveniente o beneficiosa, advirtiendo que la aplicación de uno u otro debe ser integral fundado en el citado principio en materia laboral2. Pero por ningún motivo es posible trasladar los beneficios del uno para el otro.

Es más, en nuestro ordenamiento es claro que los requisitos, condiciones y beneficios que configuran un régimen general o un régimen especial, son excluyentes, de manera que los destinatarios de uno y de otro se sujetan en su integridad al que les sea aplicable; salvo disposición legal en contrario, que extienda un beneficio del régimen general a los pensionados bajo regímenes especiales pero sin modificar estos últimos.

En síntesis, la tesis general es que no es posible aplicar una mixtura de regímenes seleccionando lo mejor de cada uno para conformar un tercero privilegiado, por lo que, no podría mezclarse lo previsto para los docentes y sus prerrogativas tales como, por ejemplo, poder disfrutar de la pensión y continuar laborando, poder percibir varias pensiones, con lo aplicable al régimen general.

UNIFICACION SOBRE EL TEMA

Debido a las diferentes posiciones que sobre la procedencia de los descuentos existían en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el H. Consejo de Estado - Sala de lo

2 Sentencia T-071 de 2014.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2019-00261-01 10

2 Sentencia T-071 de 2014.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2019-00261-01 10

Contencioso Administrativo Sección Segunda, profirió Sentencia de Unificación el pasado tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), SUJ-024-CE-S2-2021, en el expediente con Radicación: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018) Demandante: José Julián Guevara Parra Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y sobre los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG, fijó como REGLA DE UNIFICACIÓN:

“Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se

a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales , incluso de las adicionales”. (Se resalta fuera de texto)

Para el efecto, se dieron las siguientes razones: “Los aportes a salud a partir de la Ley 812 de 2003

38. Más adelante, con el propósito de contribuir a la solidaridad y a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en salud, el proyecto de ley 169 en Cámara «por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo hacia un Estado comunitario 2002-2006»3, propuso la eliminación de los regímenes especiales, pues la existencia de estas condiciones particulares fue catalogada como uno de los factores que llevaron a los desequilibrios fiscales acumulados en la década del noventa4.

39. Esta medida se implementó como consecuencia de la política social asumida p or el Gobierno y con el fin de generar mayor equidad en varios frentes, para lo cual se destacó que «se pretende, en particular, cerrar la brecha no solo entre ricos y pobres, sino también entre la ciudad y el campo, entre hombres y mujeres, entre regiones , generaciones y grupos étnicos»5.

Fue así como a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 del 26 de junio de 2003 6, se introdujo un cambio sustancial en el régimen prestacional de los docentes afiliados al FOMAG7. En efecto, el artículo 81 previó que quienes se vincularan a partir de ese momento, estarían cobijados por el régimen de prima media de que tratan las Leyes

se introdujo un cambio sustancial en el régimen prestacional de los docentes afiliados al FOMAG7. En efecto, el artículo 81 previó que quienes se vincularan a partir de ese momento, estarían cobijados por el régimen de prima media de