TA CUN - 11001-33-42-048-2019-00303-01-(10-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No. : 11001-33-42-048-2019-00303-01

DEMANDANTE : BERNARDA LUCÍA ZORRO ZAMBRANO

DEMANDADA : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

CONTROVERSIA : DESCUENTOS EN SALUD DE MESADAS ADICIONALES DE DICIEMBRE ________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita, al numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Adm inistrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el día 18 de junio de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Bernarda Lucía Zorro Zambrano , actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición del 4 de octubre de 2018, mediante el cual la entidad demandada negó la suspensión y reintegro del valor

solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición del 4 de octubre de 2018, mediante el cual la entidad demandada negó la suspensión y reintegro del valor correspondiente a los descuentos por concepto de salud a las mesadas adicionales de diciembre de su pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la Nación – Ministerio d e Educa ción Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le ordenen a la Fiduciaria La Previsora S.A. (en calidad de administradora de sus recursos), reintegrarle todos los descuentos realizados por concepto de salud a la mesada adicional de diciembre de su pensión de jubilación, desde la adquisición del status jurídico de pensionada y hasta la fecha, ordenando también que no continúe efectuando tales descuentos. Así mismo, pide que el pago ordenado sea indexado con base en el índice de precios al consumidor, dando cumplimiento al fallo en los términos delPROCESO No. : 11001-33-42-048-2019-00303-01

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

2 artículo 192 del CPACA, y la condena costas y gastos del proceso a la demandada como lo dispone el artículo 188 ibídem.

La parte actora invoca en los hechos que soportan las pretensiones de su demanda, que mediante Resolución No. 1245 del 30 de marzo de 2012 la

como lo dispone el artículo 188 ibídem.

La parte actora invoca en los hechos que soportan las pretensiones de su demanda, que mediante Resolución No. 1245 del 30 de marzo de 2012 la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación, descontando desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados el 12% para salud de la mesada adicional de diciembre.

Indica que a través de petición del 4 de octubre de 2018, solicitó a la entidad el reintegro de todos los valores descontados por concepto de salud de las mesadas adicionales de diciembre y la suspensión de tal descuento, sin embargo, la entidad guardó silencio frente a esa pretensión.

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el día 18 de junio de 2021 , accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. (Archivo 28 “sentencia” del expediente digital - SAMAI).

Después de realizar el recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso, señaló que no se pueden realizar descuentos del 12% para cotización en salud en las mesadas adicionales de junio y de diciembre, por cuanto, de un lado, sobre la mesada adiciona l de diciembre hay norma e xpresa que prohíbe realizarlo y, por otra parte, si bien la cotización a la Seguridad Social en salud es obligatoria para todos los pensionados del país, el porcentaje será máximo del 12% sobre la mesada pensional mensual, por lo tanto, al efectuarse sobre la s mesadas adicionales dicho descuento , ello equivaldría al 24% para esas mensualidades.

obligatoria para todos los pensionados del país, el porcentaje será máximo del 12% sobre la mesada pensional mensual, por lo tanto, al efectuarse sobre la s mesadas adicionales dicho descuento , ello equivaldría al 24% para esas mensualidades.

Por ende, concluye que este d escuento está prohibido por la Ley, ya que es clara en establecer un tope máximo del 12%. Por esas razones accedió parcialmente a las pre tensiones de la demanda, en el sentido de ordenar el reintegro y la suspensión de esos descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre, así:

«PRIMERO: Declarar la existencia y nulidad del acto ficto negativo resulta do de la ausencia de respuesta de la administración a la petición presentada por la demandante el 4 de octubre de 2018, en la que solicitó el reintegro y la suspensión de los descuentos para salud, realizados sobre las mesadas adicionales.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , reintegrar el 12% descontado para cotización en s alud sobre las mesadas pensionales adicionales, devengadas por la señora Bernarda Lucía Zorro Zambrano, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.601.092, desde laPROCESO No. : 11001-33-42-048-2019-00303-01

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

3

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

3 mesada de diciembre de 2015, por prescripción trienal, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse conforme a la fórmula que se especificó en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá garantizar que la entidad pagadora Fiduciaria la Previsora S.A., no realice a futuro descuentos por aportes en salud sobre las mesadas adicionales que percibe la actora.

CUARTO: A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término del artículo 192 y 195 del CPACA.

QUINTO: No condenar en costas.

(…)»

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La entidad demandada en su recurso de alzada solicita se revoque la condena de acceder a la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de diciembre de la demandante, toda vez que de acuerdo con la Ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Pres taciones Sociales del Magisterio, está autorizado para descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, inclusive las mesadas adicionales, para financiar los servicios a cargo de esa entidad.

Arguye que el Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio pertenece a un régimen exceptuado, el cual tiene una norma especial

cancelada a un docente, inclusive las mesadas adicionales, para financiar los servicios a cargo de esa entidad.

Arguye que el Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio pertenece a un régimen exceptuado, el cual tiene una norma especial que lo regula y debe ser aplicado en su integridad, por lo tanto los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales se encuentran autorizados por la ley, de manera que solicitar su suspensión y devolución no cuenta con sustento jurídico alguno.

Finalmente, aduce que esa autorización de descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales encuentra sustento en el principio de solidaridad, que se materializa solo si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema a efectos de que no solo los que consolidan su derecho pensional lo disfruten, sino también los actuales y futuros cotizantes. (fls. 1 al 7 del archivo 30 “recurso de apelación” del expediente digital - SAMAI)

ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.PROCESO No. : 11001-33-42-048-2019-00303-01

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

4 Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, según las

y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, según las normas y jurisprudencia aplicable al caso y los argumentos expuesto s en el recurso de apelación, si la demandante en calidad de docente oficial pensionada está legalmente obligada a realizar los aportes para el sistema de seguridad social en salud sobre las mesadas pensionales adicionales y, en el evento que la respuesta sea negativa, determinar si hay lugar al reintegro de los descuentos realizados por dicho concepto.

1. A fin de dilucidar la presente controversia, es dable traer a colación la normativa aplicable al sub examine. En efecto, se tiene que el Decreto 806 de 19981, en su artículo 26 2, señala que aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión vitalicia, el sistema les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley por concepto de salud.

Por lo tanto, e n principio es una obligación de la demandante (pensionada) cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, puesto que dicho deber tiene como finalidad garantizar los derechos irrenunciables de la persona, a fin de lograr una calidad de vida acorde con su dignidad humana, a través del amparo de contingencias que puedan afectarlo, por tratarse de un servicio público obligatorio, además de esencial en materia de salud, que se desarrolla con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

1 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del

con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

1 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”

2 Artículo 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes: a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país; b) Los servidores públicos; c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivi entes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios; d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;

naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el Régimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La calidad de beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos de la Ley 100 de 1993.

2. Como beneficiarios: Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto.PROCESO No. : 11001-33-42-048-2019-00303-01

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

5 Así mismo, se encuentra que el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, el cual establece un régimen de excepción, no excluyó de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud a los beneficiarios de la pensión, por lo tanto mal podría entenderse que los mismos no se encuentran obligados a efectuar aportes con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Ahora bien, frente a los descuentos en salud que se efectuaron sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, cual es el objeto del recurso de alzada por parte de la entidad demandada, se tiene que el artículo 7º

en Salud.

Ahora bien, frente a los descuentos en salud que se efectuaron sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, cual es el objeto del recurso de alzada por parte de la entidad demandada, se tiene que el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 estableció que la mesada adicional de diciembre, consagrada en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976, no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones. De igual forma, la Ley 43 del 12 de diciembre de 1984 indicó que tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional. Y en la Ley 100 de 1993 , no se reglamentó ni estableció nada sobre los “descuentos” de las mesadas adicionales pensionales de que tratan los artículos 50 y 142 ibidem.

Finalmente, a través del Decreto 1073 de 2002, se reglamentaron las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regularon algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media, señalando en el parágrafo del artículo 1º que respecto de las deudas o créditos que contraen los pensionados a favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuot as mensuales por éste concepto, no es viable ejecutar descuentos sobre las mesadas adicionales trece (13) y catorce (14), porque así expresamente lo dispuso el legislador.

No obstante, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de febrero de

por éste concepto, no es viable ejecutar descuentos sobre las mesadas adicionales trece (13) y catorce (14), porque así expresamente lo dispuso el legislador.

No obstante, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de febrero de 20053, al conocer la demanda de simple nulidad incoada contra el referido Decreto Reglamentario No. 1073 de 2002, declaró nulo el aparte relacionado con la prohibición de los descuentos respecto de la mesada adicional de junio, bajo el argumento que sobre este aspe cto no existe norma legal que impida hacer descuentos y, por ende, a juicio de la alta corporación, el ejecutivo se excedió en el ejercicio de su potestad reglamentaria.

De lo anterior se desprende que, conforme a la normatividad vigente, no es posible afectar con descuentos las deudas o créditos que contraen los pensionados a favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de cuotas mensuales; empero, respecto a

3 Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección “A”; C.P.: Ana Margarita Olaya Forero; sentencia del 3 de febrero de 2005; Rad.: 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02); Actor: Abel Trujillo Sánchez.PROCESO No. : 11001-33-42-048-2019-00303-01

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

6

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

6 la mesada adicional de diciembre, en tanto, si sería procedente hacer dichos descuentos respecto de la mesada adicional de junio.

Luego, sobre los descuentos para salud de los docentes, cabe recordar que los mismos tienen un régimen especial contemplado inicialmente en la Ley 91 de 1989 , los cuales se encontraban regulados por el numeral 5º del artículo 8º de la norma ibidem, así: “Artículo 8º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”. Bajo esta perspectiva, los descuentos para salud estaban permitidos sobre las mesadas adicionales de los docentes.

Sin embargo, posteriormente fue expedida la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado comunitario” , en la cual se dispuso que los docentes continuarían con régimen salarial y prestacional especial y, en relación con los aportes para salud, estableció:

«Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]

prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 d e 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas d e salud y pensiones». (Negrillas se destaca).

En virtud de lo anterior, los servicios de salud para los docentes seguirían siendo prestados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón de lo estipulado en la Ley 91 de 1989, pero en lo referente a los aportes sería la contenida en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 797 de 2003, normatividad que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett, bajo los siguientes argumentos:

«Así, es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen

sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett, bajo los siguientes argumentos:

«Así, es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anteriorid ad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimenPROCESO No. : 11001-33-42-048-2019-00303-01

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

7 de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pension ados

Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pension ados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En esas circunstancias, conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora e n adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada , mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dich os pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» (Negrillas fuera de texto).

Así entonces, entiende la Sala, que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 , fue derogado tácitamente por la Ley 812 de 2003 , al disponer que, en materia de cotizaciones para salud, los docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la vigencia de la referida norma, así como los que llegaren a vincularse con posteridad, se regirán por las

disponer que, en materia de cotizaciones para salud, los docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la vigencia de la referida norma, así como los que llegaren a vincularse con posteridad, se regirán por las disposiciones normativas señaladas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 797 de

2003. Respecto a los aportes para salud la referida Ley 100 de 1993 dispuso en su artículo 204 que el monto mensual a descontar sería del 12.5%, distribuido entre un 8.5% a cargo del empleador y el 4% restante en cabeza del trabajador .

Y, en relación con los pensionados, dispuso que éstos deberían asumir el 12% como aporte para salud, de la “respectiva mesada pensional”.

Por lo anterior, como los docentes pese a tener un régimen especial en materia salarial y prestacional deben regirse por las normas generales en materia de cotizaciones para salud , la Sala consideraba que los descuentos para salud de las mesadas adicionales no podían hacerse , pues, como se indicó con anterioridad, no existe normatividad alguna que lo autorice; sumado a lo anterior, si en los meses de junio y diciembre, se realizan los descuentos a las mesadas adicionales y ordinarias, se estaría transgrediendo el límite fijado por la Ley 100 de 1993, que corresponde al 12% mensual para los pensionados, pues en dichos meses estaría descontándoseles un 24%.PROCESO No. : 11001-33-42-048-2019-00303-01

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

8

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

8 Al respecto, la Sala de C onsulta y de Servicio Civil de Consejo de Estado, el 16 de diciembre de 1997, emitió el concepto No. 1064 con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo, expresando:

«[…] En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y dicie mbre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud , por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondie nte al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es d el 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses.» (Negrillas para denotar).

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala de Decisión sostenía la tesis de que no se puede efectuar el descuento del 12% a las mesadas adicionales de junio y diciembre de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984, en armonía con el Concepto No. 1064 de la

junio y diciembre de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984, en armonía con el Concepto No. 1064 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, toda vez que se estaría haciendo un descuento del 24%, afectando la pensión.

2. No obstante , con el propósito de analizar lo atinente a la procedencia de los descuentos a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió el tres (03) de junio de dos mil veintiuno ( 2021), Sentencia de Unificación SUJ-024-CE-S2-2021 y en sus consideraciones expuso:

«1. Los descuentos a salud de las mesadas pensionales de los docentes pensionados. […]

1.1. Los aportes a salud a partir de la Ley 812 de 2003

43 […] En ese orden, se concluye que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Luego, tal porcentaje se aumentó al 12.5%, según el artículo 10 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 4, y más adelante, el artículo 1 de la Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008 5 lo fijó en 1 2% para los

artículo 10 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 4, y más adelante, el artículo 1 de la Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008 5 lo fijó en 1 2% para los pensionados. Recientemente, la Ley 2010 de 2019, en el artículo 142, adicionó el parágrafo 5 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para establecer los porcentajes en función del valor de la mesada y señaló que podrían ir desde un 8% hasta 12%.

44. Ahora, es cierto que el artículo 81 no hizo mención expresa al aumento para la tasa de cotización en salud de los docentes pensionados, sin embargo, esto

4 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sis tema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 5 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003.»PROCESO No. : 11001-33-42-048-2019-00303-01

ACTOR : Bernarda Lucía Zorro Zambrano DEMANDADA : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag CONTROVERSIA : Descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre

9 no implica que aquellos estuvieran exentos del ámbito de la norma. En lo relativo a este punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C -369 de 2004, al estudiar la demanda de inexequibilidad del inciso 46 del artículo 81 de la Ley

relativo a este punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C -369 de 2004, al estudiar la demanda de inexequibilidad del inciso 46 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, analizó el contenido y alcance del aumento en la cotización que esta ley implicó para dicho personal, y concluyó que es razonable entender que ellos están incluidos, por lo que de ahí en adelante deben cancelar la totalidad del aporte previsto por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Particularmente, expuso, en primer lugar, q