TA CUN - 11001-33-42-048-2019-00361-01-(17-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No. : 11001-33-42-048-2019-00361-01

DEMANDANTE : ESPERANZA LUQUE RUSINQUE

DEMANDADO : U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES

CONTROVERSIA : RECONOCIMIENTO PRIMA DE DIRECCIÓN ________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4º del artículo 247 del C.P.A.C.A., para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., el día 13 de julio de 2021, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

ESPERANZA LUQUE RUSINQUE, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se inaplique por inconstitucional los artículos 7º del Decreto 4050 de 2008 que determina que la prima de dirección no es factor salarial. Asimismo, pide la nulidad del Oficio No. 100000202 – 00903 del 19 de octubre de 2018 y la Resolución No. 000726 del 05 de febrero de 2019 , por medio de los cuales la

la nulidad del Oficio No. 100000202 – 00903 del 19 de octubre de 2018 y la Resolución No. 000726 del 05 de febrero de 2019 , por medio de los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la prima de dirección como factor salarial.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada a re conocer y pagar la prima de dirección con carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales desde el 08 de septiembre de 2006. De igual forma, ruega se reliquide y pague las prestaciones sociales y legales tales como: pago de aportes a la seguridad social, cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios, prima de antigüedad, prima de gestión tributaria y aduanera , y demás emolumentos pre stacionales que se liquiden con el salario devengado teniendo la prima de dirección como salario . Igualmente reclama el pago indexado y se reconozcan los intereses establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.Proceso No. : 11001-33-42-048-2019-00361-01

Actor : Esperanza Luque Rusinque

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Reconocimiento Prima de Dirección

2 La parte actora invoca en los hechos que soportan las pretensiones de la demanda, que se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 14 de diciembre de 1992 y, posteriormente, fue nombrado e incorporado

2 La parte actora invoca en los hechos que soportan las pretensiones de la demanda, que se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 14 de diciembre de 1992 y, posteriormente, fue nombrado e incorporado a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 02 de junio de 1993, y para la fecha de presentación de la demanda es titular del empleo de carrera Gestor II Código 302, Grado 02.

Manifiesta que cumplió funciones como Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Control a Usuarios y Auxiliares de la Función Pública Aduanera del 08 de septiembre al 15 de septiembre de 2005, como Jefe de la Coordinación de Secretaría del Registro Aduanero del 29 de abril de 2013 al 22 de mayo de 2015 y como Jefe de la Coordinación de Notificaciones desde el 03 de septiembre de 2015.

Señala que durante los últimos cinco años, esto es, de 2013 a 2018 ha percibido la prima de dirección de manera mensual, por lo cual el 10 de diciembre de 2018 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la misma como factor salarial y el respectivo retroactivo de las prestaciones sociales, petición que fue negada mediante los actos administrativos demandados.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., mediante sentencia proferida el día 13 de julio de 2021 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Después de hacer un recuento normativo aplicable al caso indicó que los empleados públicos que desempeñen y ejerzan funciones inherentes a la

parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Después de hacer un recuento normativo aplicable al caso indicó que los empleados públicos que desempeñen y ejerzan funciones inherentes a la jefatura en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tienen derecho al reconocimiento de la prima de dirección en los porcentajes y las equivalencias establecidas en el Decreto No. 1268 de 1999 . Además, los servidores que devenguen prima técnica que reconozca el ejercicio de las funciones de cargos directivos, tendrán ésta como prima de dirección, en caso de resultar más favorable.

Manifestó que c on las pruebas obrantes en el expe diente se demuestra que la señora Esperanza Luque Rusinque es empleada de la planta de personal de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN y que como contraprestación de sus servicios, la entidad demandada le reconoció y pagó mensualmente, esto es, de manera habitual y periódica, entre otros emolumentos, la prima de dirección por haber sido ubicada, designada y desempeñar funciones inherentes a la jefatura desde el mes de agosto de 2013 a mayo de 2015 y de octubre de 2015 a agosto de 2018, razón por la cual concluyó que el mentado factor constituye salario.Proceso No. : 11001-33-42-048-2019-00361-01

Actor : Esperanza Luque Rusinque

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Reconocimiento Prima de Dirección

3 Por lo anterior, dispuso inaplicar por inconstitucional la expresión no constituye factor salarial contenida en el artículo 7º del Decreto 4050 de 2008, y

Controversia : Reconocimiento Prima de Dirección

3 Por lo anterior, dispuso inaplicar por inconstitucional la expresión no constituye factor salarial contenida en el artículo 7º del Decreto 4050 de 2008, y declaró la nulidad parcial de los actos demandados, contenidos en el Oficio No. 100000202-00903 de 19 de octubre de 2018 y en la Resolución No. 000726 de 5 de febrero de 2019.

En ese orden, en la parte resolutiva de la sentencia determinó: «PRIMERO: Declarar la prosperidad de la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada con anterioridad al 10 de septiembre de 2015, de manera que el pago se realizará a partir del mes de octubre del mismo año, según se explicó en la parte considerativa.

SEGUNDO: Inaplicar para el caso concreto la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008.

TERCERO: Declarar la nulidad los actos demandados contenidos en el oficio No. 100000202-00903 de 19 de octubre de 2018 y en la Resolución No. 000726 de 5 de febrero de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, (i) reconocer a favor de la señora Esperanza Luque Rusinque, identificada con cédula de ciudadanía 35.467.123, la prima de dirección como factor salarial para todos los

Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, (i) reconocer a favor de la señora Esperanza Luque Rusinque, identificada con cédula de ciudadanía 35.467.123, la prima de dirección como factor salarial para todos los efectos legales y (ii) reliquida r y pagar sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de dirección como factor salarial a partir del mes de octubre de 2015, por prescripción trienal y hasta la fecha en que haya cesado o cese su ubicación y designación en la jefatura que detent a, conforme con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. Las sumas que resulten a favor de la demandante deberán actualizarse según la fórmula que se especificó en la parte motiva de esta sentencia. La administración realizará las deducci ones correspondientes al sistema de seguridad social.

QUINTO: A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: No condenar en costas.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, archivar el expediente.»

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte demandada solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda señalando que la jurisprudencia ha sido pacifica en considerar la posibilidad de realizar pagos que no tengan efectos salariales bajo unas circunstancias especiales como las contenidas no solo en el Decreto 1268 de 1999 sino también en el acto administrativo que lo modifica como lo es el Decret o 4050 de 2008 que en su artículo 7º contempla el beneficio de la prima de dirección en la DIAN.

contenidas no solo en el Decreto 1268 de 1999 sino también en el acto administrativo que lo modifica como lo es el Decret o 4050 de 2008 que en su artículo 7º contempla el beneficio de la prima de dirección en la DIAN.

Sostiene que no cabe duda que éste beneficio fue concebido por elProceso No. : 11001-33-42-048-2019-00361-01

Actor : Esperanza Luque Rusinque

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Reconocimiento Prima de Dirección

4 Gobierno Nacional como un rublo que no constituye factor de salario para ningún efecto legal y por lo tanto, no se debe tener en cuenta a la hora de establecer el salario base de liquidación para el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás beneficios salariales a que tenga derecho el servidor público.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN Se aclara que el sub examine no se corrió traslado para alegar, puesto que no fue necesario, de conformidad con el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

El problema jurídico que se plantea en la presente controversia es el de determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable al caso, si le asiste derecho a la demandante a que se inaplique las expresión “no constituye factor

de determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable al caso, si le asiste derecho a la demandante a que se inaplique las expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7 º del Decreto 4050 de 2008 y como consecuencia de lo anterior, se reconozca la prima de dirección como factor salarial en la liquidación de todas las prestaciones sociales.

1. En virtud de lo anterior, se hace necesario an alizar la normatividad aplicable al caso.

El Decreto 1268 de 1999 , «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», en su artículo artículo 4º, prescribe:

«ARTÍCULO 4. Prima de Dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto. Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tengan derecho a ella, el servidor público tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso que ésta fuere mayor. La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: a) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 40; b) Para el servidor de la contribució n del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones de Impuestos, de Aduanas Secretarios de Desarrollo Institucional y General, será equivalente al

b) Para el servidor de la contribució n del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones de Impuestos, de Aduanas Secretarios de Desarrollo Institucional y General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 38;Proceso No. : 11001-33-42-048-2019-00361-01

Actor : Esperanza Luque Rusinque

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Reconocimiento Prima de Dirección

5 c) Para e l servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales y Administraciones Especiales será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 35; d) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Administraciones Locales y Administraciones Delegadas, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 30; e) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones del nivel central, de las Direcciones Regionales, de las Administraciones Especiales y de las Administraciones Locales sede de la Regional, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 28; f) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones en las demás Administraciones, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 20; g) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera

designado en la jefatura de las divisiones en las demás Administraciones, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 20; g) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de grupo interno de trabajo, será equivalente al quince por ciento (1 5%) de la asignación básica mensual del grado 16. » (Resalta la Sala)

De otra parte , del Decreto 4050 de 2008 , «Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», en su artículo 7º, establece lo siguiente:

«Artículo 7º. Prima de dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto.

Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tenga derecho a ella, el empleado público de la DIAN tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso de que esta fuere mayor.

La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente:

1. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 08 del nivel profesional.

2. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones Nivel Central, será equivalente

quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 08 del nivel profesional.

2. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones Nivel Central, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 07 del nivel profesional.

3. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en las jefaturas de Oficina de Control Interno, de Oficina de Comunicaciones, de las Subdireccione s y de la Dirección Seccional III, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 06 del nivel profesional.Proceso No. : 11001-33-42-048-2019-00361-01

Actor : Esperanza Luque Rusinque

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Reconocimiento Prima de Dirección

6

4. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dir ección Seccional II y de la Dirección Seccional I será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 05 del nivel profesional.

5. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefa tura de la Dirección Seccional Delegada será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 04 del nivel profesional.

6. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Gr upo Interno de Trabajo del Nivel Central y en la jefatura de División de la Dirección Seccional III, será equivalente al

6. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Gr upo Interno de Trabajo del Nivel Central y en la jefatura de División de la Dirección Seccional III, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 03 del nivel profesional.

7. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de División de la Dirección Seccional II y en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional III será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 02 del nivel profesional.

8. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de División de la Dirección Seccional I y jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional II será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 01 del nivel profesional.

9. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional I y Dirección Seccional Delegada, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 05 del nivel técnico.

10. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Oficina de Seguridad de la Información, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 06 del nivel profesional.» (Negrillas de la Sala)

De las normas citadas, se tiene que la prima de dirección es una retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema de

del grado 06 del nivel profesional.» (Negrillas de la Sala)

De las normas citadas, se tiene que la prima de dirección es una retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema de carrera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales , cuando han sido designados para el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas y no constituye factor salarial.

Ahora bien, el H. Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 20181 se refirió a la naturaleza de los incentivos económicos creados para el personal de la Dirección de Impuestos y Adu anas Nacionales , haciendo un análisis del concepto de salario y de la naturaleza de la prima de dirección, así:

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CESAR PALOMINO CORTES, Radicado número: 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-11)Proceso No. : 11001-33-42-048-2019-00361-01

Actor : Esperanza Luque Rusinque

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Reconocimiento Prima de Dirección

7 «Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 18 de julio de 20022, consideró sobre el concepto de salario que: “El salario “... aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…”. En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo

directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…”. En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio , sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artí culo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario toda s las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” Igualmente, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 7 de diciembre de 20063 manifestó que “por salario debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual sino todo lo que el empleado percibe por concepto de salario, en otras palabras, todo lo que devengue periódicamente como retribución de sus servicios.” En el mismo sentido en la sentencia del 1 de agosto de 20134, esta Sección estableció que para efectos pensionales, la prima de riesgo que perciben los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, tiene carácter salarial, en los siguientes términos: “Lo anterior, en primer lugar, porque la jurispr udencia de esta

estableció que para efectos pensionales, la prima de riesgo que perciben los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, tiene carácter salarial, en los siguientes términos: “Lo anterior, en primer lugar, porque la jurispr udencia de esta Corporación5, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de m anera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.” En jurisprudencia más reciente se reiteró este criterio sobre la noción de salario, así, en la sentencia del 6 de julio de 20156: “Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constitu ye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte...”. Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho

mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como

2 Concepto Nº. 1393, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustam ante, proceso con radicado 25000-23-25-000-2000-3609-01 y número interno 3343-04 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 44001 -23-31-000-200800150-01 y número interno 0070-2011 5 Sentencia de 8 abril de 2010. Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-201100067-00 y número interno 0192-11Proceso No. : 11001-33-42-048-2019-00361-01

Actor : Esperanza Luque Rusinque

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Reconocimiento Prima de Dirección

8 desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a

tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.”

[…]»

Frente a la Prima de Dirección estableció: «Como viene de exponerse, constituye un criterio de esta Sección, que la naturaleza salarial de un pago se deriva de la retribución directa por los servicios del trabajador que no sea ocasional. En el caso bajo análisis, el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección prevista en el artículo 47 del Decreto 1268 de 1999, no constituye factor salarial; sin embargo, la Sala resalta, que esta prima es una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas8. Se trata de un pago como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la entidad. De acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1072 d e 1999, una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los servidores públicos de la contribución es la “designación de jefatura”, situación administrativa por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del Sistema E specífico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la

administrativa por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del Sistema E specífico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad9. Constituye una sum a establecida en favor del servidor de la contribución como retribución directa por sus servicios, lo cual, la convierte en habitual y periódica. En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, concluye la Sala que la prima de dirección es factor salarial, de modo que la expresión “no constituye factor salarial” , está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos señalados.» (Negrillas fuera del texto original).

2. Sobre el concepto de salario el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en sentencia del 17 de marzo de 201610, dispuso:

[…]

7 ARTÍCULO 4o. PRIMA DE DIRECCIÓN. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto (…) 8 Decreto Ley 1072 de 1999 9 Así lo disponía el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, vigente para la fecha de expedición de la disposición acusada. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Martha Teresa Briceño

de Valencia, Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 76001-23-31-0002011-01867-01(21519)Proceso No. : 11001-33-42-048-2019-00361-01

Actor : Esperanza Luque Rusinque

Demandada : UAE Dirección de Impuestos y Aduanales Nacionales

Controversia : Reconocimiento Prima de Dirección

9 «De acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, “constituye salar io no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.(…) Así pues, constituye salario, en general, toda suma que remunere el servicio prestado por el tr abajador y no hacen parte de este, (i) los pagos ocasionales y que por mera liberalidad efectúa el empleador, como bonificaciones; (ii) los pagos para el buen desempeño de las funciones a cargo del trabajador, como el auxilio de transporte; (iii) las prest aciones sociales y (iv) los beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales de carácter extralegal, si las partes acuerdan que no constituyen salario. A su vez, los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o bonificacion es extralegales que expresamente se acuerden

carácter extralegal, si las