TA CUN - 11001-33-42-048-2020-00316-01-(05-10-2022)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Cinco (5) de Octubre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 11001-33-42-048-2020-00316-01

Demandante : Oscar Fernando España Algecira Demandada : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asunto : Reajuste I.P.C.1 y asignación de retiro

SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala, dentro del término legal2, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señor OSCAR FERNANDO ESPAÑA ALGECIRA , en contra de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial virtual concentrada con decisión de fondo celebrada el veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones

El señor OSCAR FERNANDO ESPAÑA ALGECIRA en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho elevó (con subsanación de la demanda) , en síntesis, las siguientes pretensiones:

a. – Que se declare la nulidad del Oficio Nº 2019317002510701 del 27 de diciembre de 2019 , mediante el cual se negó reliquidación y reajuste de los salarios, primas,

síntesis, las siguientes pretensiones:

a. – Que se declare la nulidad del Oficio Nº 2019317002510701 del 27 de diciembre de 2019 , mediante el cual se negó reliquidación y reajuste de los salarios, primas, vacaciones, prestaciones sociales y la asignación de retiro , con base en el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.).

b. – Que, dada la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho , se condene al extremo pasivo, a el reajuste, año por año, de la asignación básica adicionando los porcentajes del índice de precios al consumidor reconocidos por el Gobierno Nacional y certificados por el DANE, para los años 2001 (3,91%), 2002 (2,7%), 2003 (1,63%) y 2004 (1,55%), incremento que debe darse hasta la fecha de retiro del

1 Índice de precios al consumidor. 2 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-42-048-2020-00316-01 Segunda instancia

Página 2 de 11 servicio activo (2016), incremento que debe darse a su vez en la asignación de retiro reconocida en Resolución N° 5861 del 19 de agosto de 2016.

c. – Se condene al pago de los valores a reconocer, debidamente indexados, así como de los intereses moratorios que se causen.

reconocida en Resolución N° 5861 del 19 de agosto de 2016.

c. – Se condene al pago de los valores a reconocer, debidamente indexados, así como de los intereses moratorios que se causen.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a. – Que al señor Oscar Fernando España Algecira le fue reconocida la asignación de retiro desde el año 2016.

b. – Que, radicado derecho de petición a la entidad aquí accionada, encaminado al reconocimiento establecido en las pretensiones de la presente demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el extremo pasivo remitió respuesta mediante radicado N° 2019317002510701 del 27 de diciembre de 2019, notificado el 21 de enero de 2020 , manifestand o que no es posible atender de manera favorable la solicitud realizada , asimismo, la parte demandante indica que no respondió lo relacionado a la reliquidación de la asignación de retiro, constituyéndose en un silencio administrativo de carácter negativo.

La Sala observa que los demás puntos relatados por el demandante no son hechos jurídicamente relevantes en esta instancia procesal, toda vez que son ampl iaciones o explicaciones de las situaciones fácticas o interpretación jurídicas de interés, los cuales no son del caso ponerlos de presente en este acápite.

1.3. Concepto de violación

1.3.1 De la parte actora

Indicó, con exposición normativa y jurisprudencial que considera aplican al caso en

no son del caso ponerlos de presente en este acápite.

1.3. Concepto de violación

1.3.1 De la parte actora

Indicó, con exposición normativa y jurisprudencial que considera aplican al caso en concreto que, desde lo jurídico, estima la asignación de retiro se asimila a la pensión de jubilación. En ese sentido, puso de presente que el Consejo de Estado decidió que su reajuste se debe realizar con b ase en el I.P.C., en aplicación del artículo 14, y el parágrafo 4º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y no al principio de oscilación, puesto que aquel resulta más favorable . Que la actualización del salario o incremento anual salarial se realiza con e l fin de que sobre el mismo no ocurra el fenómeno de pérdida del valor adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo

En conclusión, expresó que la parte demandante tiene derecho a que la asignación básica que devengó durante los años 2001, 2002, 200 3 y 2004 se reajuste conforme a la variación del I.P.C. registrada en el año inmediatamente anterior, siempre que éste le11001-33-42-048-2020-00316-01 Segunda instancia

Página 3 de 11 resulte más favorable respecto del incremento efectuado por el Gobierno Nacional, acrecentamiento que a su vez debe reflejarse en la liquidación de la asignación de retiro reconocida.

1.3.2. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Indicó a manera conclusiva que, para los miembros activos de las Fuerzas Militares; el Gobierno ha aplicado la escala gradual para establecer los salarios, mientras que las

1.3.2. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Indicó a manera conclusiva que, para los miembros activos de las Fuerzas Militares; el Gobierno ha aplicado la escala gradual para establecer los salarios, mientras que las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública se basan en el principio de oscilación, cuya finalidad es la de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.

Expresó que, asimismo debe tenerse claro que los miembros de la fuerza pública fueron excluidos de la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, lo que los hizo acreedores de un régimen especial en materia de prestaciones al cual deben sujetarse en su integridad, por lo cual es el Gobierno quien tiene la facultad para establecer los salarios. Diferente es que con la expedición de la Ley 238 de 1995, por la cual se adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dando la posibilidad de la aplicación de una norma general a una situación particular y específica del personal de las fuerzas militares en condición de retiro.

Que, en consecuencia, no es posible aplicar la Ley 100 de 1993 y 238 de 1995, al personal en actividad pues la excepción fue solamente para el personal que gozaba de asignación de retiro o pensión . En igual forma, pone de presente que t ampoco se conculcó el principio de movilidad de las asignaciones de retiro establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, es dable demostrar que se han venido pagando oportunamente las mesadas, y se le han realizado los incrementos legales, tampoco se

conculcó el principio de movilidad de las asignaciones de retiro establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, es dable demostrar que se han venido pagando oportunamente las mesadas, y se le han realizado los incrementos legales, tampoco se evidenció la vulneración del derecho al trabajo y a la seguridad social.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial virtual concentrada con decisión de fondo celebrada el veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda , declaró probada la excepción de legalidad del acto definitivo demandado se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, consideró:

“(…)11001-33-42-048-2020-00316-01 Segunda instancia

Página 4 de 11 Los accionantes solicitan el reajuste con base en el Índice de Precios al Consumidor de su asignación salarial, solicitud que no tiene vocación de prosperidad por varias razones que se sustentan así:

-. El reajuste del IPC solo procede para las asignaciones de retiro entre los años 1997 a 2004. Sin embargo, en este caso se advierte que el señor España Algecira, se hizo beneficiario de dicha prestación en el año 20163; por su parte, la señora Hilarion Beltrán lo hizo a partir del 20 de mayo de 2007 es decir que para los años mencionados aún no gozaban de esa prestación, sino que devengaba salario. De allí que no se configura la vulneración al derecho

20 de mayo de 2007 es decir que para los años mencionados aún no gozaban de esa prestación, sino que devengaba salario. De allí que no se configura la vulneración al derecho a la igualdad, como quiera que los demandantes no se encontraban en las mismas condiciones que el personal retirado entre 1997 y 2004, al que se le reajustó la asignación de retiro con base en el IPC.

-. Como los actores para los años reclamados ya relacionados, se encontraba en servicio activo y percibían asignación básica, el ajuste salarial debió efectuarse año tras año, de conformidad con los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, los cuales surtieron plenos efectos jurídicos, revisten presunción de legalidad y se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico. Con ellos se garantizó el derecho a la movilidad del salario. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Índice de Precios al Consumidor no es el único parámetro o variable aplicable para garantizar el incremento anual del salario de los miembros de la Fuerza Pública.

-. El Consejo de Estado, en casos similares, ha señalado que no es viable ordenar el reajuste del salario básico dev engado en actividad con base en el IPC, con fundamento en las siguientes consideraciones: (…)

Bajo tales argumentos que acoge el despacho para decidir, es claro que no les asiste derecho a los actores al reajuste de su salario , por ende, tampoco de su asi gnación mensual de retiro.

Por las mismas razones no es dable la aplicación del principio de favorabilidad que reclaman los apoderados en sus alegatos, pues no se está frente a una norma que advierta diversas interpretaciones, más aún que ya hay una postura establecida por las altas cortes al respecto;

Por las mismas razones no es dable la aplicación del principio de favorabilidad que reclaman los apoderados en sus alegatos, pues no se está frente a una norma que advierta diversas interpretaciones, más aún que ya hay una postura establecida por las altas cortes al respecto; tampoco es dable acceder a la excepción de inconstitucionalidad frente a los Decretos 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, propuesta en el caso de la señora Hilarion Beltrán, pues tales disposiciones no co ntrarían de manera palmaria o flagrante mandatos de orden constitucional, que ameriten la utilización de dicha figura. (…)” (Énfasis del texto).

1.5. Fundamento del recurso de apelación

La parte demandante, señor OSCAR FERNANDO ESPAÑA ALGECIRA , interpuso recurso de apelación en escrito radicado el 2 de mayo de 2022 -mediante correo electrónicosolicitando se revoque la sentencia proferida en primera instancia, accediéndose a las pretensiones en su lugar, consideró:

“(…) Es preciso advertir que si bien los uniformados que pertenecen al Ejército Nacional gozan de un régimen especial en materia prestacional, y que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no se podrían aplicar las normas generales del sistema de seguridad social, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995 y por efectos del parágrafo 4 que se adicionó al mencionado artículo, es jurídicamente posible aplicar el contenido del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a los servidores del régimen especial, en cuanto tiene que ver con el reajuste

mencionado artículo, es jurídicamente posible aplicar el contenido del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a los servidores del régimen especial, en cuanto tiene que ver con el reajuste de pensiones, así: (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no tuvo en cuenta que la actualización del salario o incremento anual salarial se realiza con el fin de que sobre el mismo no ocurra el fenómeno de pérdida del valor adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo: (…) En atención a los anteriores planteamientos jurisprudenciales, el Mayor (RA) OSCAR FERNANDO ESPAÑA ALGECIRA, tiene derecho a que la asignación básica que devengó durante los años 2001, 2002, 2003 y 2004 se reajuste conforme a la variación del Índice de precios al consumidor registrada en el año inmediatamente anterior, siempre que éste le resulte más favorable respecto del incremento efectuado por el Gobierno Nacional,11001-33-42-048-2020-00316-01 Segunda instancia

Página 5 de 11 acrecentamiento que a su vez debe reflejarse en la liquidación de la asignación de retiro reconocida a favor del Mayor (RA) OSCAR FERNANDO ESPAÑA ALGECIRA.

Que a la luz del artículo 53 de la Carta Política, en materia laboral rige el principio de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos a favor de los trabajadores y es claro que habrá de elegirse la norma más favorable. (…)” (Énfasis del texto).

El a quo concedió el recurso de alzada en el efecto suspensivo en proveído adiado dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022).

(…)” (Énfasis del texto).

El a quo concedió el recurso de alzada en el efecto suspensivo en proveído adiado dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022).

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022 ), se dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.

De esta forma, visto el informe secretarial y las últimas anotaciones consignadas en el sistema de gestión electrónica SAMAI, se evidencia que tanto la entidad demandada como la Agencia del Ministerio Público guardaron silencio.

Por otra parte, la parte demandante, señor España Algecira, mediante apoderada judicial, en escrito radicado el 12 de julio de 2022 -mediante correo electrónico-, allegó los alegatos de conclusión correspondientes a esta instancia procesal, cuyo razonamiento y argumentos están encaminados en similar forma a la planteada en primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. El problema jurídico

Del recurso de apelación incoado , la Sala considera que el objeto de controversia jurídica a dilucidar en el presente asunto es, si el señor OSCAR FERNANDO ESPAÑA ALGECIRA tiene derecho, o no, a que la asignación de retiro sea reajustada teniendo

jurídica a dilucidar en el presente asunto es, si el señor OSCAR FERNANDO ESPAÑA ALGECIRA tiene derecho, o no, a que la asignación de retiro sea reajustada teniendo en cuenta los incrementos a las asignaciones de retiro que se efectuaron durante el periodo requerido por la parte demandante, de conformidad con el I.P.C. -dado el marco establecido en los antecedentes-.

2.2. Los hechos probados

a.- Mediante Oficio N° 2019317002510701: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 del 27 de diciembre de 2019, suscrito por el Oficial Sección Nómina11001-33-42-048-2020-00316-01 Segunda instancia

Página 6 de 11 del Comando de Personal – Dirección de Personal del Ejército Nacional, dio respuesta a la solicitud radicada el 6 de diciembre de 2019, en la siguiente forma:

“(…) Con relación a las solicitudes, donde requiere se le reajuste las Prestaciones Sociales, Primas, Subsidios, Cesantías, Bonificaciones, Vacaciones e Indemnizaciones, conforme al Índice de Precios al Consumidor… de acuerdo a la Ley N° 4 de 1992 y demás normas invocadas, me permito comunicar que no es posible atender d e forma favorable su solicitud por conducto de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina de Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de…, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrati vo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición.

presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de…, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrati vo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. (…)” (Énfasis del texto)

2.3. Consideraciones

De conformidad con la Constitución Política, artículos 150, numeral 19, literal e), corresponde al Congreso hacer las leyes, dictar las normas generales y señalar los objetivos, criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En ejercicio de esta atribución, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 “ Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno, así:

“ARTÍCULO 1º. El Gobierno Nacional, con sujeción a las n ormas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;

c) Los miembros del Congreso Nacional, y

d) Los miembros de la Fuerza Pública” (Resaltado fuera de texto).

Mediante el Decreto 1212 de 1990, se reguló las prestaciones sociales del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. A su vez el Decreto 1211 de 1990, reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas m ilitares, dentro del cual se establecen las asignaciones de retiro básicamente en su artículo 163.

Por otra parte, en cuanto a su liquidación y reajuste en el artículo 169 ibidem se estableció lo siguiente:11001-33-42-048-2020-00316-01 Segunda instancia

Página 7 de 11 “ART. 169.- OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administraci ón pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administraci ón pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

Así las cosas, se tiene que el criterio que regía en ese momento para efectos de determinar y reajustar la asignación de retiro era el principio de oscilación, en aras de preservar el derecho a la igualdad.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 -la cual dio origen al sistema pensional -, hace referencia al reajuste pensional indicando que con el objeto de que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante serán reajustadas teniendo en cuent a el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE el año inmediatamente anterior. No obstante, en su artículo 279 excluyó de dicho régimen a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Por su parte la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, indicando lo siguiente:

“Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”

Lo cual quiere decir que, con la expedición de la ley anterior, la liquidación de las pensiones y los ajustes de estos pasó a hacerse conforme al Índice de Precios al Consumidor y no en aplicación del principio de oscilación.

En efecto, el Consejo de Estado, sobre el tema sujeto a consideración, ha indicado lo siguiente:

“Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo

Consumidor y no en aplicación del principio de oscilación.

En efecto, el Consejo de Estado, sobre el tema sujeto a consideración, ha indicado lo siguiente:

“Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 3 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, te niendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”

3 La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluye de su aplicación a los siguientes grupos: Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; El personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley; Los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas; Los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Los trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatori o; y Los

de la ley; Los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas; Los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Los trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatori o; y Los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, y sus pensionados, con excepción de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.11001-33-42-048-2020-00316-01 Segunda instancia

Página 8 de 11 Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibidem. (…) Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, es pecial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la

favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis con stitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensiónales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993) …

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente”4 –Negrilla fuera de textoAsí mismo ha indicado lo siguiente:

que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente”4 –Negrilla fuera de textoAsí mismo ha indicado lo siguiente:

“… Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del ar tículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”.5

Esto quiere decir que en cuanto a liquidación y ajuste de pensión de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se les aplica por principio de favorabilidad la variación del Índice de Precios al Consumidor si esta le resulta más representativa.

Por otra parte, la Ley 923 de 2004 indicó lo siguiente:

“ARTÍCULO 3o. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…)

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad: 25000-23como mínimo los siguientes elementos: (…)

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad: 25000-2325-000-2003-08152-01(8464-05). Actor: José Jaime Tirado Castañeda, Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. C.P.: Jaime Moreno García. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 17 de mayo de 2007, Radicado: 8464 -2005 Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García.11001-33-42-048-2020-00316-01 Segunda instancia

Página 9 de 11 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo.”

Así mismo el Decreto 4433 de 2004 tra e nuevamente a su aplicación el principio de oscilación, indicando lo siguiente:

“Art. 42.- Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”

En el caso de marras , se encuentra acreditado que el señor MY ® Oscar Fernando

regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”

En el caso de marras , se encuentra acreditado que el señor MY ® Oscar Fernando España Algecira que si bien es cierto la jurisprudencia ha reconocido que los incrementos ordenados por decreto durante los periodos comprendidos entre 1997 y 2004 han sido inferiores a los incrementos conforme al I.P.C. de la Ley 100 de 1993, no lo es menos que los incrementos de la asignación de retiro con base en el artículo 14 ibidem, aplicable según el actor por principio de favorabilidad no resulta aplicable al sublite, puesto que la asignaci ón de r