TA CUN - 11001-33-42-048-2022-00121-01-(21-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-42-048-2022-00121-01

Demandante: MARTHA ROCÍO GUTIÉRREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en diligencia del 7 de junio de 202 3, por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual i) declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 4 de agosto de 2021, y, iii) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

la solicitud radicada el 4 de agosto de 2021, y, iii) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

La señora Martha Rocío Gutiérrez acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 4 de noviembre de 2021 ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 4 de agosto de 2021 ante la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá – FOMAG, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo

1 Ítem 01 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-048-2022-00121-01

debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo

1 Ítem 01 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-048-2022-00121-01

Demandante: Martha Rocío Gutiérrez

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prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” 2, y; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”3, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se condene en costas a la demandada y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del ordenamiento ibidem.

1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• La demandante manifiesta que labora como docente oficial, razón por la cual tiene derecho a que sus cesantías sean “canceladas”4 hasta el día 15 de febrero de cada

siguiente manera:

• La demandante manifiesta que labora como docente oficial, razón por la cual tiene derecho a que sus cesantías sean “canceladas”4 hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y los intereses de las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

• La entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en el numeral anterior.

• El 4 de agosto de 2021, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Sin embargo, no obtuvo respuesta a su solicitud.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación5

En la demanda se citan como infringidas con la expedición del acto administrativo objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Legales: Leyes 52 de 1975 (art. 1º), 91 de 1989 (arts. 5 y 15), 50 de 1990 (art. 99), 344 de 1996 (art. 13), 432 de 1998 (art. 5º) y 1955 de 2019 (art. 57), y, Decretos 1176 de 1991 (art. 3º) y 1582 de 1998 (art. 3).

Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del

3º) y 1582 de 1998 (art. 3).

Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses de las cesant ías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del

2 Ibidem 3 Ibidem 4 Folio 5 Archivo: 003Demanda 5 Folio 9 a 54 Archivo: 003DemandaRadicación: 11001-33-42-048-2022-00121-01

Demandante: Martha Rocío Gutiérrez

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1 de enero de 1990, tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de los antici pos de cesantías, en el mes de julio de cada año”.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constituido por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 3 1 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de

a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 3 1 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año, para los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, tal y como lo estableció la Ley 50 de 1990 (…)”.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990, es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Sostuvo que no solo existe sanción por mora cuando en la situación contenida en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino por su consignación tardía (15 de febrero), así como la de los intereses (31 de enero).

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1º de enero de 1990, ya que se dispuso que para estos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que, una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar

consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la norma general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”.

Finalmente apoyó su argumentación en varias decisiones del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La apoderada de la accionada manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, refiriéndose a la imposibilidad de abrir cuentas individuales a sus afiliados teniendo en cuenta la naturaleza y estructura del fondo, aunado a que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, de ninguna manera “refiere a fechas y mucho menos a cuentas individuales de los docentes en el FOMAG”.

Indicó que anualmente se efectúa la actividad operativa de la liquidación de las cesantías “ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia”, y que la Fiduprevisora en su calidad de vocera y administradora del FOMAG emite comunicacionesRadicación: 11001-33-42-048-2022-00121-01

Demandante: Martha Rocío Gutiérrez

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la Fiduprevisora en su calidad de vocera y administradora del FOMAG emite comunicacionesRadicación: 11001-33-42-048-2022-00121-01

Demandante: Martha Rocío Gutiérrez

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a las secretarías de educación sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En este punto se refirió a los lineamientos presentados en el Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019.

Señaló que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece de forma expresa cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente y adicionalmente, el Acuerdo No. 39 de 1998 prevé el procedimiento mediante el cual se hace efectiva tal disposición, el cual se encuentra vigente y no puede ser desconocido por la parte demandante.

Aclaró que en el escrito introductorio se hace una indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG, por cuanto, a manera de ejemplo, la situación fáctica descrita en la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la H. Corte Constitucional no corresponde a la del caso concreto y por el contrario ” Lo que se solicita en la presente demanda es un hecho de imposible cumplimiento, ya que como reiteradamente se señala en el texto del líbelo, se pretende que las cesantías de los docentes sean consignadas en una cuenta individual del docente en el FOMAG, siendo que la misma legislación previó un sistema distinto para este esquema en donde es inadmisible la administración a través de cuentas individuales.”

cuenta individual del docente en el FOMAG, siendo que la misma legislación previó un sistema distinto para este esquema en donde es inadmisible la administración a través de cuentas individuales.”

Insistió en que en el caso de la señora Martha Rocío Gutiérrez no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria que establece la denominada ley, por cuanto esta está atada a la consignación extemporánea mientras que el esquema aplicable al FOMAG al no administrarse por cuentas individuales no presenta consignación luego tampoco sanción.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN6

El Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 7 de junio de 2023, i) declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 4 de agosto de 2021, y, iii) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Realizó un recuento del régimen de cesantías aplicable a los docentes del Magisterio y las reglas que rigen la liquidación de cesantías e intereses sobre las cesantías de este grupo de trabajadores y resaltó que la Corte Constitucional , en sentencia SU -098 de 2018 , sostuvo que en virtud del principio de favorabilidad , el régimen especial por el cual se encuentran amparados los docentes no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores estatales, razón por la cual al tratarse de normas de carácter laboral que configuran un beneficio debe aplicarse el postulado que genere mayores garantías para sus titulares en virtud del artículo 53 de la Constitución Política.

trabajadores estatales, razón por la cual al tratarse de normas de carácter laboral que configuran un beneficio debe aplicarse el postulado que genere mayores garantías para sus titulares en virtud del artículo 53 de la Constitución Política.

Argumentó que, a pesar de no existir una posición unificada, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo “ha sostenido que es dable aplicar a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, en lo que toca con la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que también les asiste a los educadores el derecho a que el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, les sea consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero del año sig uiente a su causación” so pena de incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

6 Ítem 21 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-048-2022-00121-01

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Agregó que el Consejo de Estado también se ha pronunciado frente al fenómeno prescriptivo que puede configurarse en casos como el que ocupa la aten ción de la Sala, bajo la óptica del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 “lo cual no desdice de la existencia del derecho del docente en sí mismo, sino de la extemporaneidad en su reclamación que extingue aquel por la inactividad de la parte interesada”.

bajo la óptica del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 “lo cual no desdice de la existencia del derecho del docente en sí mismo, sino de la extemporaneidad en su reclamación que extingue aquel por la inactividad de la parte interesada”.

Descendió al caso concreto y concluyó que la demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad al 1º de enero de 1990 por lo que es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías consagrado en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 “y por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a su situación particular “ . Aclaró que de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la sancion moratoria es exigible desde el 15 de febrero de cada anuali dad respecto de las cesantías causadas en la anualidad anterior y debe ser reclamada dentro de los tres (3) años siguientes so pena de configurarse el fenómeno prescriptivo en virtud de las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y 6 de agosto de 2020.

Aclaró que de acuerdo con la documental recaudada en las diligencias , el FOMAG recibe los recursos para el pago de las cesantías y los intereses a las cesantías de los docentes de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobadas en la Ley de Presupuesto General de la Nación para cada año fiscal , por lo que dichos recursos son girados por el Ministerio correspondiente “de manera global” . De lo anterior se desprende que “ las cesantías de los demandantes, correspondientes a las causadas durante la vigencia 2020, no fueron consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990 , esto es,

Ministerio correspondiente “de manera global” . De lo anterior se desprende que “ las cesantías de los demandantes, correspondientes a las causadas durante la vigencia 2020, no fueron consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990 , esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual que, para el caso en comento, sería del año 2021” y en consecuencia les asiste derecho a la sancion reclamada.

Concluyó que la petición elevada dio lugar a un acto administrativo ficto negativo que se encuentra viciado de nulidad, pues el actuar de la administración dio lugar a la configuración de “una indemnización moratoria, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el día 15 de febrero de 2021, día siguiente a aquel en que ha debido realizarse la respectiva consignación de cesantías al FOMAG, hasta el día en que se haya realizado materialmente aquella”.

Finalmente, aclaró que las pretensiones tendientes al reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías deben negarse por cuanto se acreditó que estos fueron liquidados en el mes de marzo de 2021, además, teniendo en cuenta los plazos previstos en el Acuerdo 39 de 1998, se tiene que en materia docente no existe ninguna regulación que contemple “plazos diversos para el cumplimiento de la obligación de pago de los intereses a las cesantías”.

Como consecuencia de lo expuesto el a quo dispuso:

“SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a los

“SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a los docentes relacionados, a título de indemnización, un día de salario por cada día de mora en que incurrió, liquidada con base en la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, esto es, 2021, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.”Radicación: 11001-33-42-048-2022-00121-01

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III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Argumentó que la sentencia de primera instancia debe ser revocada por cuanto la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes vinculados al FOMAG. Al respecto desarrolló la naturaleza de patrimonio autónomo atribuible a la referida entidad y la forma en que sus recursos son administrados por la Fiduprevisora S.A. Adicionalmente reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda frente a las diferencias existentes con las administradoras de Fondos de Pensiones y la imposibilidad jurídica de abrir cuentas individuales para los afiliados al FOMAG.

Agregó que e l FOMAG se financia a través de descuentos a los afiliados, aportes de la

imposibilidad jurídica de abrir cuentas individuales para los afiliados al FOMAG.

Agregó que e l FOMAG se financia a través de descuentos a los afiliados, aportes de la Nación y entidades territoriales , por lo que sus recursos se administran a través de un esquema fiduciario y se destinan al pago de prestaciones económicas y servicios de salud, razón por la cual, debido al número de docentes con los que cuenta la Nación no es posible abrir cuentas individuales para este tipo de trabajadores y en consecuencia las cesantías no se consignan sino que están presupuestadas y trasladadas al fondo bajo el principio de unidad de caja.

Aclaró que los docentes afiliados al FOMAG deben someterse al régimen especial previsto para el magisterio, del cual se desprende que l os intereses de las cesantías se liquidan sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la del régimen general. Al respecto desarrolló los regímenes existentes en el ordenamiento jurídico y los procedimientos establecidos para cada uno y a gregó que el FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A., genera el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en los eventos autorizados por la l ey, casos en los cuales los docentes pueden disponer de este auxilio.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 7 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno a la alzada.

Las partes del proceso y el Agente del Ministerio Público no presentaron escrito de cierre.

procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno a la alzada.

Las partes del proceso y el Agente del Ministerio Público no presentaron escrito de cierre.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.Radicación: 11001-33-42-048-2022-00121-01

Demandante: Martha Rocío Gutiérrez

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5.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

5.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Subsección “F” considera pertinente precisar que en casos anteriores en los que se decidieron situaciones

1975.

5.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Subsección “F” considera pertinente precisar que en casos anteriores en los que se decidieron situaciones con similitud fáctica a la presente controversia, el criterio adoptado p or la Sala Mayoritaria refería a que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción “(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de cesantías.”

De igual forma, la Sala Mayoritaria resaltaba que la estructura del FOMAG es diferente, razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías; una establecida en las sentencias del 11 de octubre de 20217 y del 19 de enero de 20238, referente a la falta de consignación de las cesantías en forma oportuna y la otra prevista en las providencias del 2 de diciembre de 20199 y del 19 de enero de 202310 relacionada con que “para determinar si los dineros girados estaban destinados a cubrir las cesantías de un docente en particular, se utilizó como criterio la existencia de los respectivos reportes, en virtud de lo contemplado en artículos 7, 8, 9 y

si los dineros girados estaban destinados a cubrir las cesantías de un docente en particular, se utilizó como criterio la existencia de los respectivos reportes, en virtud de lo contemplado en artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, y en concordancia con el Acuerdo 39 de 1998”, acogiendo finalmente el criterio según el cual, para el caso de los docentes afiliados al FOMAG, para dilucidar si se configuraba, o no la mora, se debe determinar que se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la Entidad Territorial rindió el repor te de la liquidación individual de cesantías, antes del 5 de febrero del año siguiente a que se causaron, lo que permite al docente tener claro el monto a que tiene derecho, no solo frente a tal prestación, sino también en cuanto a los respectivos intereses.

En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala Mayoritaria consideraba que hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975, por remisión que realiza el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consideración al p rincipio de favorabilidad, “(…) por presentarse vacío en el régimen especial” cuando los pagos no se adelantaban de forma oportuna.

7 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 11 de octubre de 2021; radicación número: 080012333-000-2016-00751-01 (4176 -19); Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera. 8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William

Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera. 8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 76001-2331000-2012-00212-02. 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A; C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 2 de diciembre de 2019; Demandante: Luis Antonio Pérez Polo. 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B; C.P.: César Palomino Cortés; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 080012333 -000-2017-00124-01; demandante: María Isabel

Barraza Barraza.Radicación: 11001-33-42-048-2022-00121-01

Demandante: Martha Rocío Gutiérrez

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Dicha decisión era objeto de aclaración de voto por parte del Magistrado Ponente de la presente decisión en el sentido de indicar la improcedencia de las pretensiones toda vez que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente oficial por ser este afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende, que su régimen prestacional de cesantías se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989.

El disenso en cuestión obedecía a la ausencia de un criterio unificado sobre el tema objeto de debate. Sin embargo, la Sala de decisión de la Subsección “F”, acoge la posición

de 1989.

El disenso en cuestión obedecía a la ausencia de un criterio unificado sobre el tema objeto de debate. Sin embargo, la Sala de decisión de la Subsección “F”, acoge la posición establecida por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 proferida dentro del radicado No. 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), demandante: Julián David Quintero Agudelo y demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

5.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

5.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes oficiales.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación Superior al 90%, en este caso Fiduprevisora S.A.

Sobre el reconocimiento de las cesantías para los doce ntes nacionales, nacionalizados y los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, el artículo 15 ejusdem, estableció:

“(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

estableció:

“(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las sigui