TA CUN - 11001-33-42-048-2022-00230-01-(21-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-42-048-2022-00230-01

Demandante: CLARA PINILLA SÁENZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en diligencia del 7 de junio de 202 3, por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual i) declaró la existencia del acto ficto; ii) declaró probadas las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada; iii) negó las pretensiones de la demanda y iv) condenó a la actora en costas por cuanto, según su criterio, procede al tenor de lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en tanto las demandas fueron presentadas con

condenó a la actora en costas por cuanto, según su criterio, procede al tenor de lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en tanto las demandas fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

La señora Clara Pinilla Sáenz acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 27 de diciembre de 2021 ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 27 de septiembre de 2021 ante la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá – FOMAG, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los interese s de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que

sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió cons ignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondoRadicación: 11001-33-42-048-2022-00230-01

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prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” 1, y; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías , que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”2, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se condene en costas a la demandada y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del ordenamiento ibidem.

1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• Advirtió que la demandante labora como docente oficial razón por la cual tiene derecho a que sus cesantías sean “canceladas”3 hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y los intereses de las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

• Sostuvo que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en el numeral anterior.

• Manifestó que el 27 de septiembre de 2021, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no co nsignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Sin embargo, no obtuvo respuesta a su solicitud.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación4

En la demanda se citan como infringidas con la expedición del acto administrativo objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Legales: Leyes 52 de 1975 (art. 1º), 91 de 1989 (arts. 5 y 15), 50 de 1990 (art. 99), 344 de

1996 (art. 13), 432 de 1998 (art. 5º) y 1955 de 2019 (art. 57), y, Decretos 1176 de 1991 (art. 3º) y 1582 de 1998 (art. 3).

Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses de las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

1 Ibidem 2 Ibidem 3 Folio 5 Archivo: 003Demanda 4 Folio 9 a 54 Archivo: 003DemandaRadicación: 11001-33-42-048-2022-00230-01

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Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constituido por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes

mes de julio de cada año”.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constituido por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 3 1 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año, para los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, tal y como lo estableció la Ley 50 de 1990 (…)”.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990, es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Sostuvo que no solo existe sanción por mora cuando en la situación contenida en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino por su consignación tardía (15 de febrero), así como la de los intereses (31 de enero).

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1º de enero de 1990, ya que se dispuso que para estos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que, una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de

dispuso que para estos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que, una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la norma general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”.

Finalmente apoyó su argumentación en varias decisiones del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El apoderado de la accionada manifestó su oposición frente a las pretensiones de la demanda, refiriéndose a la imposibilidad de abrir cuentas individuales a sus afiliados teniendo en cuenta la naturaleza y estructura del fondo, aunado a que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, de ninguna manera “refiere a fechas y mucho menos a cuentas individuales de los docentes en el FOMAG”.

Indicó que anualmente se efectúa la actividad operativa de la liquidación de las cesantías “ya

que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia”, y queRadicación: 11001-33-42-048-2022-00230-01

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la Fiduprevisora en su calidad de vocera y administradora del FOMAG emite comunicaciones a las secretarías de educación sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En este punto se refirió a los lineamientos presentados en el Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019.

Señaló que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece de forma expresa cómo se liquidan los intereses de las cesantías del personal docente y adicionalmente, el Acuerdo No. 39 de 1998 prevé el procedimiento mediante el cual se hace efectiva tal disposición, el cual se encuentra vigente y no puede ser desconocido por la parte demandante.

Aclaró que en el escrito introductorio se hace una indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG, por cuanto, a manera de ejemplo, la situación fáctica descrita en la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la H. Corte Constitucional no corresponde a la del caso concreto y por el contrario ” Lo que se solicita en la presente demanda es un hecho de imposible cumplimiento, ya que como reiteradamente se señala en el texto del líbelo, se pretende que las cesantías de los docentes sean consignadas en una cuenta individual del docente en el FOMAG, siendo que la misma legislación previó un sistema

demanda es un hecho de imposible cumplimiento, ya que como reiteradamente se señala en el texto del líbelo, se pretende que las cesantías de los docentes sean consignadas en una cuenta individual del docente en el FOMAG, siendo que la misma legislación previó un sistema distinto para este esquema en donde es inadmisible la administración a través de cuentas individuales.”

Insistió en que en el caso de la señora Clara Pinilla Sáenz no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria que establece la denominada ley, por cuanto está atada a la consignación extemporánea mientras que el esquema aplicable al FOMAG al no administrarse por cuentas individuales no presenta consignación luego tampoco sanción.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN5

El Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 7 de junio de 2023, i) declaró la existencia del acto ficto; ii) declaró probadas las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada; iii) negó las pretensiones de la demanda y iv) condenó a la actora en costas por cuanto, según su criterio, procede al tenor de lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en tanto las demandas fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal.

Realizó un recuento del régimen de cesantías aplicable a los docentes del Magisterio y las reglas que rigen la liquidación de cesantías e intereses sobre las cesantías de este grupo de trabajadores y resaltó que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 sostuvo

reglas que rigen la liquidación de cesantías e intereses sobre las cesantías de este grupo de trabajadores y resaltó que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 sostuvo que en virtud del principio de favorabilidad , el régimen especial por el cual se encuentran amparados los docentes no implica el desconocimien to de su calidad de trabajadores estatales, razón por la cual al tratarse de normas de carácter laboral que configuran un beneficio debe aplicarse el postulado que genere mayores garantías para sus titulares en virtud del artículo 53 de la Constitución Política.

Argumentó que, a pesar de no existir una posición unificada, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo “ha sostenido que es dable aplicar a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, en lo que toca con la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que también les asiste a los educadores el derecho a que el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, les sea consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su

5 Ítem 21 del expediente digitalRadicación: 11001-33-42-048-2022-00230-01

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causación” so pena de incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

Agregó que el H. Consejo de Estado también se ha pronunciado frente al fenómeno

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causación” so pena de incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

Agregó que el H. Consejo de Estado también se ha pronunciado frente al fenómeno prescriptivo que puede configurarse en casos como el que ocupa la atención de la Sala, bajo la óptica del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 “lo cual no desdice de la existencia del derecho del docente en sí mi smo, sino de la extemporaneidad en su reclamación que extingue aquel por la inactividad de la parte interesada”.

Descendió al caso concreto y concluyó que la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad al 1 de enero de 1990 por lo que la liquidación de sus cesantías se encuentra regida por lo normado en el literal a) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, disposición que consagra un régimen de cesantías retroactivas y sin reconocimiento de intereses, de ahí que no se encuentran sometidos al régimen anualizado, y en esta medida no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En lo que toca a la pretensión alusiva a la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consideró el a-quo que aun cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en su numeral 3º literal b) consagra el pago de intereses a las cesantías a los docentes vinculados con anterioridad a su expedición pero sólo con respecto a las cesantías

su numeral 3º literal b) consagra el pago de intereses a las cesantías a los docentes vinculados con anterioridad a su expedición pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, lo cierto es que en el sub examine, según se observa en los extractos de intereses a las cesantías que se allegaron con los escritos de demanda, fueron liquidados y pagados en el mes de marzo de 2021.

Conforme a lo expuesto, el juez de primera instancia: i) declaró la existencia del acto ficto; ii) declaró probadas las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada; iii) negó las pretensiones de la demanda y iv) condenó a la actora en costas por cuanto, según su criterio, procede al tenor de lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en tanto las demandas fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de Estado le dio el alcance necesario para aplicarla, al indicar que: “(…) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías debe concederse in cluso cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encamina da a mejorar y dar un “status plus

al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encamina da a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conllevaRadicación: 11001-33-42-048-2022-00230-01

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“(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restriccion es de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”.

En cuanto al caso sub examine, señaló que entre el nombramiento temporal que culminó el 1 de dici embre de 1992 y el nombramiento en propiedad efectuado a través de la Resolución 202 del 1 de febrero de 1993, se configuró el fenómeno jurídico de la solución de continuidad, razón por la que el régimen de cesantías que cobija a la docente es el de

Resolución 202 del 1 de febrero de 1993, se configuró el fenómeno jurídico de la solución de continuidad, razón por la que el régimen de cesantías que cobija a la docente es el de liquidación anualizada y en consecuencia es beneficiaria de las prerrogativas contenidas en la Ley 50 de 1990.

Conforme a lo expuesto solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 7 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno a la alzada.

Las partes del proceso y el Agente del Ministerio Público no presentaron escrito de cierre.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

5.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Subsección “F” considera pertinente precisar que en casos anteriores en los que se decidieron situaciones con similitud fáctica a la presente controversia, el criterio adoptado p or la Sala Mayoritaria refería a que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción “(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimientoRadicación: 11001-33-42-048-2022-00230-01

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de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de cesantías.”

De igual forma, la Sala Mayoritaria resaltaba que la estructura del FOMAG es diferente,

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de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de cesantías.”

De igual forma, la Sala Mayoritaria resaltaba que la estructura del FOMAG es diferente, razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías; una establecida en las sentencias del 11 de octubre de 20216 y del 19 de enero de 20237, referente a la falta de consignación de las cesantías en forma oportuna y la otra prevista en las providencias del 2 de diciembre de 20198 y del 19 de enero de 20239 relacionada con que “para determinar si los dineros girados estaban destinados a cubrir las cesantías de un docente en particular, se utilizó como criterio la existencia de los respectivos reportes, en virtud de lo contemplado en artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, y en concordancia con el Acuerdo 39 de 1998”, acogiendo finalmente el criterio según el cual, para el caso de los docentes afiliados al FOMAG, para dilucidar si se configuraba, o no la mora, se debe determinar que se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la Entidad Territorial rindió el reporte de la liquidación individual de cesantías, antes del 5 de febrero del año siguiente a que se causaron, lo que permite al docente tener claro el monto a que tiene derecho, no solo frente a tal prestación, sino también en cuanto a los respectivos intereses.

En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala

permite al docente tener claro el monto a que tiene derecho, no solo frente a tal prestación, sino también en cuanto a los respectivos intereses.

En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala Mayoritaria consideraba que hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975, p or remisión que realiza el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consideración al principio de favorabilidad, “(…) por presentarse vacío en el régimen especial” cuando los pagos no se adelantaban de forma oportuna.

Dicha decisión era objeto de aclaración de voto por parte del Magistrado Ponente de la presente decisión en el sentido de indicar la improcedencia de las pretensiones toda vez que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente oficial por ser este afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende, que su régimen prestacional de cesantías se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989.

El disenso en cuestión obedecía a la ausencia de un criterio unificado sobre el tema objeto de debate. Sin embargo, la Sala de decisión de la Subsección “F”, acoge la posición establecida por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 proferida dentro del radicado No. 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), demandante: Julián David Quintero Agudelo y demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

5.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

5.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

5.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes oficiales.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,

6 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 11 de octubre de 2021; radicación número: 080012333-000-2016-00751-01 (4176 -19); Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera. 7 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 76001-2331000-2012-00212-02. 8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A; C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 2 de diciembre de 2019; Demandante: Luis Antonio Pérez Polo. 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B; C.P.: César Palomino Cortés; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 080012333 -000-2017-00124-01; demandante: María Isabel Barraza Barraza.Radicación: 11001-33-42-048-2022-00230-01

Demandante: Clara Pinilla Sáenz

Barraza.Radicación: 11001-33-42-048-2022-00230-01

Demandante: Clara Pinilla Sáenz

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contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados p or una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación Superior al 90%, en este caso Fiduprevisora S.A.

Sobre el reconocimiento de las cesantías para los docentes nacionales, nacionalizados y los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, el artículo 15 ejusdem, estableció:

“(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los emplea dos públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)

3. Cesantías:

de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a la s cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que