TA CUN - 11001-33-42-048-2022-00257-01-(19-01-2024)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora ley 50 de 1990.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 03

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013342 048 2022 00257 01

DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA VIVEROS ROSERO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA / LEY 50 DE 1990

DECISIÓN: REVOCA PARCIALMENTE SENTENCIA QUE ACCEDE

PARCIALMENTE A PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y la agente del ministerio público , en contra de la sentencia de primera instancia proferida en audiencia de alegaciones y juzgamiento de 10 de agosto de 2023, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativ o del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora GLORIA PATRICIA VIVEROS ROSERO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas1:

“I. PETICIONES

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 2 DE NOVIEMBRE DEL 2021, frente a la petición presentada ante DISTRITO

1 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, p. 251-253.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342 048 2022 00257 01

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CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ , el día 2 DE AGOSTO DEL 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también

en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, de manera solidaria , le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y la entidad territorial DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año

MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y la entidad territorial DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y a la entidad territorial - DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el

base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y a la entidad territorial - DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ , al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y a la entidad territorial - DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DESENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342 048 2022 00257 01

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EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial DISTRITO CAPIT AL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de

NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial DISTRITO CAPIT AL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

1.2. Hechos de la demanda

Señaló que, pese a su calidad de docente oficial, no le fueron consignadas las cesantías correspondientes al año 2020 antes del 15 de febrero de 2 021 ni se le reconocieron los intereses sobre éstas antes del 31 de enero del mismo año, por lo que le asiste el derecho a las sanciones moratorias causadas por el pago tardío.

Indicó que mediante petición radicada el 2 de agosto de 2021 solicitó a la entidad nominadora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses.

Manifestó que, a la fecha de presentación del libelo inicial, la parte demandada no había emitido pronunciamiento expreso frente a lo pretendido, por lo q ue se entiende resuelta de forma negativa.2

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

Constitucionales: Artículos 13 y 53.

Legales: Ley 52 de 1975, artículo 1. Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. L ey 50 de 1990, artículo 99. Decreto 1176 de 1991, artículo 3. Ley 344 de 1996 , artículo 13.

Legales: Ley 52 de 1975, artículo 1. Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. L ey 50 de 1990, artículo 99. Decreto 1176 de 1991, artículo 3. Ley 344 de 1996 , artículo 13.

Ley 432 de 1998, artículo 5. Decreto 1582 de 1998, artículos 1 y 2. Le y 1955 de 2019, artículo 57.

En primer lugar, sostuvo que de tiempo atrás se tenía la costumbre de qu e en el mes de junio o julio se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las solicitaban para reparación o compra de vivienda, liberación de hipoteca o pago de estudios, pero estos no eran consignados antes del 15 de febrero d e cada anualidad en el FNPSM, para que estuvieran a su disposición.

Adujo que, en vista de lo anterior, se les exigía solicitar las cesantías cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial , circunstancia que fue declarada ilegal por el Consejo de Estado, en sentencia de 24 de octubre de 2019, emitida en el radicado No 110010325000 2016 00992 00, dentro del medio de control de nulidad simple interpuesto en contra del inciso 1° del artículo 5 del Acuerdo 34 de 1998.

2 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, p. 253-257.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342 048 2022 00257 01

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Mencionó que el hecho de que se apropien los recursos en el mes de julio de cada

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Mencionó que el hecho de que se apropien los recursos en el mes de julio de cada año para sufragar el costo de los anticipos de cesantías no exime a las autoridades demandadas de su obligación de consignarlas a todos los docentes vincu lados después del 1° de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual, ant es del 15 de febrero de cada anualidad.

Agregó que desde el año 2010 ha sido un hecho notorio que en los eventos en que el personal docente solicita sus cesantías parciales se exceden los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para su reconocimiento y pago, lo cual pone en evidencia que éstas no se encuentran consignadas en el FNPSM.

Anotó que el gobierno propuso un incidente de impacto fiscal a la sentencia de nulidad proferida el 24 de octubre de 2019, a fin de que los docentes no pudieran darse cuenta de que los recursos de sus cesantías no reposaban en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , situación que al quedar en descubierto conllevó a que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado ordenaran el reconocimiento de la sanción contenida en el artículo 99 de l a Ley 50 de 1990 a favor de estos servidores públicos.

En ese orden, concluyó que un docente vinculado con posterioridad a 1990 tiene derecho a las cesantías anualizadas, pues el régimen legal lo determinan las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, por lo que dicha prestación se debe liquidar al 30 de diciembre de cada año, pagarse los intereses antes del 30 de ene ro, y ser

91 de 1989 y 50 de 1990, por lo que dicha prestación se debe liquidar al 30 de diciembre de cada año, pagarse los intereses antes del 30 de ene ro, y ser consignadas en el FNPSM antes del 15 de febrero de cad a anualidad, enfatizando que ello no ha ocurrido en su caso particular.

Trajo a colación sendos pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que, en su criterio, sustentan sus pretensiones.

Aclaró que los regímenes excepcionales o especiales no pueden aplicarse si resultan desfavorable para el trabajador, por lo que, ante la consignación inoportuna de las cesantías en el fondo individual, se generan los intereses de mora para s er cancelados por anualidades, como ocurre con el resto de los servidores públicos.

Por lo expuesto, señaló que se encuentra demostrado que la parte demandada no le consignó las cesantías del año 2020 en el FNPSM el 15 de febrero del año 2021, de manera que, en aplicación de la Ley 50 de 1990, debe prosperar la condena por la sanción moratoria, al igual que de los intereses de las cesantías.3

2. CONTESTACIÓN

La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó escrito de contestación en el que afirmó que a la parte demandante no le asiste derecho a lo pretendido, ya que la Ley 50 de 1990 no es aplicable al magisterio, ello sumado a que el libelo inicial carece de sustento fáctico, jurídico y probatorio para demostrar que el trámite de l a

que la Ley 50 de 1990 no es aplicable al magisterio, ello sumado a que el libelo inicial carece de sustento fáctico, jurídico y probatorio para demostrar que el trámite de l a prestación, para la anualidad de 2020, se llevó a cabo sin el cum plimiento de la normativa especial que regula la materia.

3 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, p. 258-303.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342 048 2022 00257 01

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Precisó que las cesantías y los intereses de estas se tramitaron conforme a lo reglado en el régimen que cobija a la parte actora, esto es, la Ley 91 de 1 989 y el Acuerdo No 039 de 1998, emitido por el Consejo Directivo del FNPSM, disposiciones qu e no hacen referencia alguna a “la forma o fechas en que se deben pagar los intereses de las cesantías, y mucho menos a que la consignación de cesantías deba realizarse en una cuenta individual del docente”.

Enunció las generalidades del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus características frente a otras figuras de administración de las cesantías de los trabajadores, resaltando que en lo que refiere al personal docente afiliado al mismo, el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989 prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación, se liquida y paga la prestación.

Anotó que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales en la medida que el FNPSM opera bajo el principio de unidad de caja, se gún lo dispuesto por el propio legislador en las normas que regulan su funcionamiento ,

Anotó que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales en la medida que el FNPSM opera bajo el principio de unidad de caja, se gún lo dispuesto por el propio legislador en las normas que regulan su funcionamiento , contrario a lo que ocurre con las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990.

Puntualizó que dada la imposibilidad de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado no hay consignación de las cesantías, en su lugar, estos tienen la posibilidad de retirarlas siempre que su solicitud cumpla con los requisitos de ley, de ahí que no podría configurarse la indemnización moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues esta sanciona “la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción”.

En relación con los intereses de las cesantías del personal docente, enfatizó que la Ley 91 de 1989 señala expresamente la manera en que se liquidan, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 del Acuerdo No 39 de 1998, frente a lo cual resaltó que a diferencia de los trabajadores particulares (i) cuentan con la posibilidad de que la liquidación de los intereses se realice respecto del saldo acumulado de cesantías, y (ii) la tasa de interés será la certificada por la Superintendencia Financiera, de acuerdo a la comercial promedio de captación del sistema financiero.

Finalmente, adujo que, si bien en la demanda se hace referencia a distinto s pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, estos no tienen

acuerdo a la comercial promedio de captación del sistema financiero.

Finalmente, adujo que, si bien en la demanda se hace referencia a distinto s pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, estos no tienen el alcance que les endilga la parte actora para sustentar sus pretensiones, centrando su atención en la sentencia SU-098 de 2018, ello para indicar que no guarda identidad fáctica con el sub lite, en la medida que allí se cuestionó la falta de afiliación del tutelante al FNPSM que devino en el retardo en la consignación de las cesantías.4

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida en audiencia de alegaciones y juzgamiento de 10 de agosto de 2023, el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes

consideraciones:

4 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento No 9.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342 048 2022 00257 01

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Inició por referirse al régimen de cesantías aplicable a los docentes vinculad os al servicio público educativo, para lo cual trajo a colación la Ley 91 de 1989.

Al respecto, precisó que en lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mientras que a los nacionales y los incorporados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplica un sistema anualizado de cesantí as, sin

nacionalizados se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mientras que a los nacionales y los incorporados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplica un sistema anualizado de cesantí as, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Destacó que de tiempo atrás el Consejo de Estado ha sostenido que los docentes oficiales no se rigen por las disposiciones de liquidación anual de cesan tías consagradas en la Ley 50 de 1990, “porque concibió qu e la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías a los docentes territoriales, hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», o lo que era lo mismo, que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.”

Puntualizó que en contraste con dicha postura, la Corte Constitucional, en sentencia SU-098 de 2018, invocando el principio de favorabilidad, avaló la aplicación d e lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a dichos servidores, dado que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG, lo que, en criterio del a quo, ha llevado a que el órgano de cierre de esta jurisdicción, pese a no existir un criterio unificado, revalúe su postura inicial, “de manera que también les asiste a los educadores el derecho a que el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, les sea consignado en el Fondo Nacional d e

revalúe su postura inicial, “de manera que también les asiste a los educadores el derecho a que el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, les sea consignado en el Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Aclarado lo anterior, resaltó que la vinculación de la demandante se produjo con posterioridad al 1° de enero de 1990, por lo que se encuentra sometid a al régimen anualizado de liquidación de cesantías contemplado en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y, por ello, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a su situación particular.

Así las cosas, teniendo en cuenta que a través de oficio No 20230580546281 de 22 de marzo de 2023 la Fiduprevisora S.A informó que el FOMAG recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses a las cesantías de manera global, de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobadas en la ley del presupuesto general de la nación para cada año fiscal, infirió que las causadas durante la vigencia 2020 no fueron consignadas a la demandante dentro del término previsto en la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero del 2021, por lo que estimó que le asistía derecho a la sanción moratoria reclamada.

Argumentó que la pretensión alusiva al reconocimiento de la indemnización po r

por lo que estimó que le asistía derecho a la sanción moratoria reclamada.

Argumentó que la pretensión alusiva al reconocimiento de la indemnización po r pago tardío de los intereses a las cesantías no tiene vocación de prosperidad , por haber sido cancelados en el plazo previsto en el acuerdo No 039 de 1998.

Por último, indicó que no existe prueba de que se haya resuelto de fondo la solicitud elevada por el extremo activo ante la secretaría distrital de educación , de ahí que, superado el término de tres meses de que trata el artículo 83 de la Le y 1437 deSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342 048 2022 00257 01

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2011, la a quo declaró la existencia del silencio administrativo negativo respecto a la petición de 2 de agosto de 2021, así como su nulidad parcial.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar un día de salario básico percibido en la vigencia 2021 p or cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día que e fectúe la consignación de las cesantías.5

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1 PARTE DEMANDADA

La parte demandada manifestó que la sentencia de primera instancia debe revocarse, como quiera que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no resulta extensiva a los docentes afiliados al FOMAG, respecto a quienes, el numeral 3 de l artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prevé los escenarios y forma en que, según el

extensiva a los docentes afiliados al FOMAG, respecto a quienes, el numeral 3 de l artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prevé los escenarios y forma en que, según el periodo de vinculación, se liquida y paga la prestación.

Luego de relacionar la normatividad que regula las prestaciones sociales de los docentes, señaló que a diferencia de lo dispuesto para los fondos privados y el Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías del FN PSM tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales, por lo que éstas n o se consignan sino que ya están presupuestadas y trasladadas al fondo desde el primer mes de cada vigencia, resaltando que, en lugar de la consignación, los afilia dos tienen la posibilidad de retirarlas siempre que su solicitud cumpla con el llen o de los requisitos de ley.

Especificó que anualmente se realiza la actividad operativa de liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FNPSM antes del 1º de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja, actuación que se acredita en la medida en que la Fiduprevisora S.A emite comunicados a las diferen tes secretarías de educación certificadas y a los encargados de las oficinas de pre staciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Detalló que para el año 2020, periodo que según lo indicado en la demanda no se realizó la consignación de las cesantías, la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No 16 de 17 de diciembre de 2019, en el que se dieron los lineamientos operativos y

realizó la consignación de las cesantías, la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No 16 de 17 de diciembre de 2019, en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de estas para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Afirmó que la interpretación efectuada en la sentencia SU 098 de 2018 no es vinculante, pues la afiliación al FNPSM que se encuentra acreditada en el expediente marca la diferencia con la situación fáctica y jurídica que fue resuelta por la Corte Constitucional.6

5 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 39. 6 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 40.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342 048 2022 00257 01

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4.2 AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Puso de presente su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, en lo que refiere al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de la vigencia siguiente a su liquidación anual.

Para sustentar su posición, mencionó que el mentado régimen no resulta aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, puesto que, en el caso de estos servidores, la liquidación de la prestación debe someterse, en su integridad, a la norma especial, esto es, la Ley 91 de 1989.

Enfatizó que la “extensión analógica” de la indemnización moratoria reclamada solo resulta posible cuando el ente territorial haya omitido la afiliación del emple ado

norma especial, esto es, la Ley 91 de 1989.

Enfatizó que la “extensión analógica” de la indemnización moratoria reclamada solo resulta posible cuando el ente territorial haya omitido la afiliación del emple ado público al FOMAG , y por excepción, aun habiendo sido afiliado al referido fondo, cuando se demuestre omisión o tardanza en el traslado de los recursos que en su momento debieron ser girados.

Refirió que los recursos dispuestos para el pago de las prestaciones del personal docente se manejan bajo el principio de unidad de caja, ya que no existen cuentas individuales sino reportes consolidados de todos los afiliados y las liquidaciones de cada uno se hacen con base en la información que remiten los entes territori ales a efectos de liquidar rendimientos (intereses) y hacer las provisiones presupuestales del caso.

Precisó que la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en sentencia SU098 de 2018 obedece a un marco fáctico distinto al sub judice, en do nde el docente tutelante no se encontraba afiliado al FOMAG, y, en tal sentido, consideró que “debe revaluarse la aplicación in genere de dicho criterio porque ello implica desconocer la naturaleza del fondo, ya analizada y la finalidad de la sanción moratoria consagrada en la norma legal aplicada”.

En punto a los referentes jurisprudenciales del Consejo de Estado citados en la demanda, señaló que en ellos no se fija una posición uniforme, sumado a que no se trata de sentencias de unificación jurisprudencial, ya que constituyen decisiones aisladas, con supuestos facticos disimiles, algunas de las cuales se profirieron para cumplir la sentencia SU-098 de 2018.7

trata de sentencias de unificación jurisprudencial, ya que constituyen decisiones aisladas, con supuestos facticos disimiles, algunas de las cuales se profirieron para cumplir la sentencia SU-098 de 2018.7

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que, a través de auto de 17 de noviembre de 2023 8, fueron admitidos.

Dentro del término de ejecutoria, las partes y la agente del Ministerio Público guardaron silencio.9

7 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 41.

8 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 48. 9 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 51.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342 048 2022 00257 01

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III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de los recursos de alzada interpuestos dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente tomar la decisión que en derecho corresponda.

2. PROBLEMA JURÍDICO

a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente tomar la decisión que en derecho corresponda.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo los argumentos expuestos en los recursos de apelación, se contrae a determinar si la señora GLORIA PATRICIA VIVEROS ROSERO tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de sus cesantías anuales, correspondientes a la vigencia 2020.

3. TESIS DE LA SALA

Revisado el fundamento fáctico, probatorio y normativo que rodea el caso de autos, la sala concluye que la señora GLORIA PATRICIA VIVEROS ROSERO no es destinataria de la sanción pecuniaria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ser incompatible con el sistema de liquidación de cesantías previsto en la Le y 91 de 1989, administrado por el FNPSM, al cual se encuentra afiliada desde 1993, que no contempla plazo para la consignación ni sanción moratoria por no efectuarla en tiempo, por lo que se impone REVOCAR PARCIALMENTE la decisión de primera instancia.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES

La Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, le asignó a esa cuenta sin personería jurídica, la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a

La Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, le asignó a esa cuenta sin personería jurídica, la obligación de pagar las prestaciones económicas de