TA CUN - 11001-33-42-049-2017-00246-02-(01-12-2022)

Radicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre del dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2017-00246-02

DEMANDANTE: ANA MARÍA DEL PILAR GÓMEZ ACUÑA

DEMANDADA: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR

E.S.E. - HOSPITAL MEISSEN II NIVEL

Tema: Relación Laboral Encubierta

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

No. 0308

Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada, contra la Sentencia del 16 de diciembre del 2020, proferida por el Juzgado Cuarenta y nueve (49) Administrativo de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación con radicado OJU-E-3892017 del 14 de marzo del 2017, a través del cual, se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias laborales y prestacionales derivadas de la celebraci ón de contratos de prestación de servicio.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., a declarar la existencia de una relación laboral con la señora Ana María del Pilar Gómez Acuña, desde el 03 de junio de 1998 hasta la actualidad (año 2019), como Auxiliar de Enfermería.Radicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

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Asimismo, a pagar a título de reparación del daño, las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales pagados al personal de planta; así como las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, compensación en dinero de vacaciones , causados durante el tiempo de la relación laboral.

También solicita efectuar los aportes al sistema general de salud y pensión y

prima de vacaciones, compensación en dinero de vacaciones , causados durante el tiempo de la relación laboral.

También solicita efectuar los aportes al sistema general de salud y pensión y la devolución de la retención en la fuente . Reconocer la indemnización por despido injusto, la indemnización contemplada en la Ley 244 de 1995; pagar las cotizaciones en forma retroactiva a la Caja de compensación familiar CAFAM, la indemnización de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no afiliarla al Fondo Nacional del Ahorro , ni haber efectuado las consignaciones de las cesantías a esté, los daños morales ta sados en 100 SMLMV y el interés de mora conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA.

Igualmente, pretende que el tiempo laborado se compute para efectos pensionales, compulsar copias al Ministerio del Trabajo para que imponga multa a la Subred Sur, dar cumplimiento a la sentencia, según lo señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.; y la condena en costas a la entidad accionada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló el apoderado de la parte actora que la señora Ana María del Pilar Gómez Acuña, laboró personalmente para el Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., a través de contratos de arrendamiento y/o prestación de servicios, continuos y sucesivos, desde el 03 de junio de 19 98 hasta la actualidad (año 2019) , cuyo objeto contrac tual consistió en actividades de Auxiliar de Enfermería.

arrendamiento y/o prestación de servicios, continuos y sucesivos, desde el 03 de junio de 19 98 hasta la actualidad (año 2019) , cuyo objeto contrac tual consistió en actividades de Auxiliar de Enfermería.

Explicó que, desempeñó la labor en un horario determinado de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. o de 1:00 p.m. a 7:00 pm., y los sábados y domingos de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y a cambio recibió una remuneración cuyo valor para el año 2017 fue de $1.350.000.

Mencionó que sus actividades eran: recibo y entrega de turno del servicio y sus pacientes según las normas de la Institución, proporcionar información clara y oportuna al paciente y sus familiares, brindar ayuda directa al paciente, toma de signos vitales, hoja neurológica, control de líquidos, baño a los pacientes, canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de líqu idos y mezclas, arreglo de la unidad médica, notas de enfermería, inventarios del servicio, cambio de equipos de venopunción por protocolo, cambio de equipo de oxígenoRadicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 terapia por protocolo, asistencia a pacientes vía oral, cambio de posiciones a pacientes según diagnóstico, inventario a carro de paro, asistencia a especialistas en

Bogotá D.C. – Colombia 3 terapia por protocolo, asistencia a pacientes vía oral, cambio de posiciones a pacientes según diagnóstico, inventario a carro de paro, asistencia a especialistas en procedimientos especiales, arreglo botiquín, recibo de pacientes a otros servicios, arreglo de historias clínicas y depuración, desinfección en general, rotulación de líquidos, administrar cuidados específicos durante la alimentación y oxigenoterapia, llevar controles estrictos en pacientes preeclámpticas y eclámpticas, arreglo de cadáveres, cateterismo vesical, toma de laboratorios, toma de glucómetros, asistir a los pacientes durante su traslado de ambulancia, preparación al paciente quirúrgico, asistir a capacitaciones y reuniones programadas por la subdirección u otra dependencia, preparación de mezclas ordenadas por el médico, desarrollando procedimientos para solucionar problemas médicos y de instrumentación; entre otros procedimientos, desempeñadas permanentemente en la entidad accionada.

Aludió que el Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S. E., le exigía afiliarse como trabajadora i ndependiente al Sistema General de Seguridad Social y Pensiones y a adquirir previamente una póliza de cumplimiento de Responsabilidad Civil.

Manifestó que no podía delegar sus funciones para cubrir sus ausencias a una persona de su elección; en cambio, siempre debía solicitar autorización de su Jefe inmediato, que además todo el tiempo utilizó los elementos suministrados por el Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y portaba el carnet que la identificaba como funcionaria de la Entidad.

por el Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y portaba el carnet que la identificaba como funcionaria de la Entidad.

Refirió que el 17 de febrero del 2017, solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias laborales y prestacionales, la entidad negó la petición mediante la comunicación con radicado OJU-E-389-2017 del 14 de marzo del 2017, acto acusado.

3. La sentencia apelada.

El Juzgado Cuarenta y nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 16 de diciembre del 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Explica que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, es decir cuándo: i) La prestación personal del servicio; ii) Subordinación y iii) Remuneración; pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor de l contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la CartaRadicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación.

Argumenta que para quienes desempeñan funciones propias de un auxiliar de enfermería, la subordinación hace parte de la esencia de su labor, pues dicha profesión no puede ser ejercida de forma autónoma, porque estos no pueden definir ni el lugar ni el horari o de prestación de sus servicios. Además, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación , pues, se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.

Destaca que, de conformidad con las pruebas debidamente aportadas y practicadas de ntro del proceso, se encuentra acreditada la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación; puesto que la actora prestó sus servicios en el Hospital Meissen II Nivel E.S. E. desarrollando actividades de forma personal como auxiliar de enfermería, desde el 17 de junio de 1998, hasta el 11 de noviembre de 2014. Posteriormente, con diferentes objetos contractuales, desde el 1º de diciembre de 2014 al hasta 31 de agosto de 2016; luego del 1 de septiembre de 2016 hasta el 31 de agosto de 20 17,y por último desde el 15 de septiembre de 2017 ; también se encuentra probado el valor de cada uno de los contratos, con las órdenes de servicios suscritas entre las partes, así como de las certificaciones que se allegaron por parte de la entidad, en la s que consta que se realizaron las

encuentra probado el valor de cada uno de los contratos, con las órdenes de servicios suscritas entre las partes, así como de las certificaciones que se allegaron por parte de la entidad, en la s que consta que se realizaron las retenciones de fuente de los contratos.

Igualmente con el propósito de probar el elemento de subordinación, se practicó interrogatorio de parte y los testimonios de las señoras Ana Inés Pineda, Concepción Pineda Pérez y Cinthya Carolina Castro, concluyendo que de la calidad de auxiliar de enfermería infiere una falta de liberta d para llevar a cabo sus funciones, actividad que no podía realizar de manera autónoma e independiente en la prestación del servicio; sino que debía estar sujeta a un plan de instrucciones, a una jornada de trabajo para brindar atención a los pacientes, lo que conlleva a demostrar que en efecto si existió una relación de subordinación.

Agrega que dentro de la planta de persona l existió el cargo de a uxiliar de enfermería como lo informó el Subgerente Corporativo Encargado de la E.S.E., empleo que ejerció la señora Ana María del Pilar Gómez Acuña, pese a que sus objetos contractuales fueron diversos , en el fondo todos los contratos suscritos por la demandante están encaminados a realizar funciones como auxiliar de enfermería , además deja n ver que los requerimientos del servicio eran de carácter permanente y fueron satisfechos a través de los mismos, de manera continua e interrumpida, lo cual contraviene la naturaleza transitoria de dicha modalidad de contratación.Radicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

transitoria de dicha modalidad de contratación.Radicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 Concluye que, se entiende configurado el vínculo laboral, en la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad y, por ello declara la nulidad del acto acusado, a tí tulo de restablecimiento del derecho ordena reconocer las prestaciones sociales devengadas ordinariamente que percibe un empleado público de planta en el cargo de auxiliar tomando como base los honorarios pactados en los contratos y los aportes que debió cancelar a la Caja de Compensación Familiar entre el 1° de noviembre de 2012 hasta el 31 de octubre de 2019; así como cotizar en el respectivo Fondo de Pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensi ón existentes entre los aportes realizados por la actora como contratista y los que se debieron efectuar en todo el tiempo desde 17 de junio de 1998 hasta el 31 de octubre de 2019, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Por último, declaró la prescripción extintiva del contrato 180 que inició el 13 de agosto de 2012 y finalizó el 30 de septiembre de 2012, y los contratos anteriores porque “superaron la interrupción de los 15 días” hasta la siguiente orden de servicios ; por consecuencia la demandante únicamente tiene derecho a que la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S. E., realice

anteriores porque “superaron la interrupción de los 15 días” hasta la siguiente orden de servicios ; por consecuencia la demandante únicamente tiene derecho a que la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S. E., realice el pago de las prestaciones sociales ordinarias por los periodos laborados desde el 1º de noviembre de 2012 hasta el 31 de octubre de 2019, salvo sus interrupciones.

4. De los recursos de apelación

4.1. Parte demandante

El apoderado de la demandante, mediante los memoriales visibles en el archivo 24.Apelación demandante y 29.Adición al recurso de apelación – parte demandante del expediente digital, expresa su inconformidad parcial con la decisión proferida por el a quo, y solicita modificar el ordinal tercero y, en su lugar, declarar NO probada la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 30 de septiembre del 2012 y en cambio reconocer que existió una relación de trabajo entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E y la señora Ana María del Pilar Gómez Acuña, desde el 18 de junio de 1998 hasta 31 de octubre del 2019 , "sin las interrupciones aludidas por el señor Juez de primea instancia”

Solicita que la liquidación de las prestaciones sociales, se realice con base al salario devengado por un trabajador de planta de la entidad que ejerce las actividades iguales o similares a las cumplidas por la demandante, así como el reconocimiento y pago en dinero por concepto de vestido de labor dejado de percibir por la demandante durante la relación laboral.

Expone que al existir Auxiliares de enfermería de planta se debe aplicar el

el reconocimiento y pago en dinero por concepto de vestido de labor dejado de percibir por la demandante durante la relación laboral.

Expone que al existir Auxiliares de enfermería de planta se debe aplicar el principio igual trabajo igual salario, reconociéndosele a la demandante a títuloRadicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 indemnizatorio las diferencias salariales y todas las prestaciones sociales tales como las vacaciones, la indemnizaci ón moratoria y vestido de labor y todos los demás emolumentos conforme a los salarios que devengan los trabajadores de planta de l a entidad que ejecutan las mismas actividades o similares, siendo este más beneficioso a la demandante.

Pide que de conformidad con el artículo 188 del CPACA se condene en costas a la parte vencida toda vez que dicha disposición contiene un imperativo categórico, no establece excepciones a favor de los entes públicos y a la fecha no ha sido declarada inconstitucional o condicionada su interpretación; en consecuencia, las costas deben fijarse como agencias en derecho al 3% de las pretensiones reconocidas en la presente sentencia.

4.2. Parte demandada

El apoderado de la entidad demandada , mediante memorial visible en el archivo 30.RecursodeApelaciónSubred del expediente digital, solicita se revoque la sentencia y , en su lugar , se nieguen las pretensiones de la demanda.

Refiere que el A-quo, concluyó en forma indebida la existencia de

archivo 30.RecursodeApelaciónSubred del expediente digital, solicita se revoque la sentencia y , en su lugar , se nieguen las pretensiones de la demanda.

Refiere que el A-quo, concluyó en forma indebida la existencia de Subordinación, comoquiera que el Consejo de Estado ha resaltado que el cumplimiento de horario, la prestación del servicio en las instalaciones de la parte contratante o el hec ho de recibir instrucciones, por sí solas, no evidencian una relación de subordinación, en tanto aquello se puede derivar válidamente de la relación de coordinación entre contratista y contratante.

Aduce la inexistencia de una exigencia de exclusividad a la demandante, siendo que está no estaba impedida trabajar en otras entidades, pues no se dispuso cosa diferente en ninguno de los contratos que suscribió.

Considera que no se configura el elemento de subordinación, con el simple hecho que aducen los testigos y la señora contratista; que los coordinadores indicaban las labores a realizar, de lo que no se puede evidenciar que exista subordinación, simplemente la contratista recibía instrucciones para cumplir con el objeto contractual.

Enfatiza que con rela ción al pago de honorarios pactados es indudable que debía cumplirse una de las obligaciones contractuales a las que estaban sujetas las partes, por un lado, el de cumplir con las actividades contratadas y, por otro lado, el de pagar las actividades válidamente.

Puntualiza que existe una solución de continuidad entre los contratos celebrados, en la medida en que cumplieron un término y que fue preciso, que existió interrupción en algunas ocasiones entre uno y otro contrato, porRadicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

celebrados, en la medida en que cumplieron un término y que fue preciso, que existió interrupción en algunas ocasiones entre uno y otro contrato, porRadicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 ejemplo, en el 2012 tuvo una interrupción contractual superior a 30 días hábiles, además es de tener en cuenta que cada contrato obedece a un CPD y un RP, es decir, cada contrato es autónomo e independiente, interrupciones que dejan claro que no hubo continuidad.

Destaca que, los testimonios no fueron parciales, teniendo en cuenta que es evidente la relación e interés que existe para con la demandante, en vista de que los une un vínculo relacionado o surgido con la intención de obtener beneficio de la administración de justicia, representado en una condena de acuerdo con lo demandado.

5. Alegatos de conclusión

Cómo no fue necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.1. Ministerio Público

El agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto los recursos de apelación, la controversia se circunscribe a determinar,

El agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto los recursos de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la relación que existió entre la señora Ana María del Pilar Gómez Acuña y el Hospital Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., a t ravés de contratos de prestación de servicios, encubrió una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias prestacionales reclamadas.

De ser así deberá establecerse, además, si hay lugar a declarar la prescripción respecto de los emolumentos laborales solicitados derivados de la relación laboral, frente alguno o todos los períodos de vinculación.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal y jurisprudencial en materia de Relaciones Laborales Encubiertas

El contrato de prestación de servicios fue previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:Radicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles por la H. Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, mediante sentencia C-154 de 1997, salvo, dijo la Corporación, que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

Frente a las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional, en esa oportunidad, señaló lo siguiente:

El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependenc ia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza , como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, asíRadicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. ” (Subrayado y negrilla de esta Sala).

Lo anterior, permite concluir, que tanto el contrato de trabajo como el contrato de prestación de servicios , tienen características diferentes, en cuanto a su naturaleza y finalidad y éste último puede ser desvirtuado, cuando es evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en

de prestación de servicios , tienen características diferentes, en cuanto a su naturaleza y finalidad y éste último puede ser desvirtuado, cuando es evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política, el derecho al pago de prestaciones sociales bien sea a título de restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios como consecuencia de la reparaci ón integral del daño, según la posición que respecto a este asunto se tenga de conformidad con la jurisprudencia1.

De otra parte, con posteridad a la providencia antes citada, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005, expediente No. 0245 Consejero Ponente, Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general , cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración , surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional (...) (Subrayado y Negrilla de esta Sala)

La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el H. Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del

prestacional (...) (Subrayado y Negrilla de esta Sala)

La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el H. Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada , a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho , una

1 En la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, MP. Carmelo Perdomo Cueter, se indicó que “existen criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección s egunda, particularmente, en lo que concierne si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”. Para tal efecto cita las sentencias, de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente No. 73001-23-31000-2000-03449-01 (3074-05), MP Bertha Lucia Ramírez de Páez, (acoge criterio de reparación integral del daño) y la Sentencia del 21 de octubre de 2009, expediente, 05001-23-31-000-2001-0345401 MP. Luis Rafael Vergara (adopta la tesis de restablecimiento del derecho).Radicación: 11001-33-42-049-2017-00246-02

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10

Demandante: Ana María del Pilar Gómez Acuña

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.

Esbozado lo anterior, esta Sala concluye que, para demostrar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable, que esté probada fehacientemente la subordinación y dependen cia, de tal manera que, sin la menor duda , se pueda establecer la realización de funciones públicas en las mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad , se impuso al contratista del Estado el cumplimiento del manual de funciones que regula los empleos del organismo, desarrollar actividades propias del objeto social, con instrumentos, herramientas y equipos de su propiedad y en sus instalaciones; se impartieron directrices, instrucciones y lineamientos que anularon la autonomía con la cual debió desarrollarse el objeto contractual, existió continuidad en la prestación del servicio a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, sometiendo al contratista a un horario de trabajo para lo cual debía solicitar permisos para ausentarse, de ahí que, para efectos de nuestro estudio, es necesario establecer en qué situación se encontraba la demandante.

Así las cosas, la actividad probatoria de la parte demandante , debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la rela ción suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, principalmente el de subordinación, que es el elemento que caracteriza la existencia de una relación laboral encubierta, lo

presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, principalmente el de subordinación, que es el elemento que caracteriza la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del material probatorio debidamente aportado al expediente en aras de determinar las condiciones reales de prestación