TA CUN - 11001-33-42-049-2019-00036-01.-(22-04-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2019-04-066 AT

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diecinueve (2019)

NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA.

ACCIONANTE: MARLON DARBEY OBANDO VALENCIA

ACCIONADA: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA

NACIONAL RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2019-00036-01.

TEMA: Derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna, a la salud y de petición – reconocimiento y pago de los 3 meses de alta.

Magistrado ponente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación interpuesto en contra de la sentencia de 20 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá, que resolvió: “PRIMERO.- NEGAR la acción de tutela interpuesta por el señor Marlo Darbey Obando Valencia, identificado con C.C. No. 98.669.568 de Envigado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”

I. METODOLOGÍA DE LA SENTENCIA: La presente decisión tiene la siguiente estructura: I. Metodología de la sentencia; II. Antecedentes (exposición de (i) los hechos, pretensiones y pruebas a que se hace referencia en la acción de tutela, (ii) la respuesta de las entidades accionadas, (iii) la sentencia impugnada y (iv) la impugnación)

pruebas a que se hace referencia en la acción de tutela, (ii) la respuesta de las entidades accionadas, (iii) la sentencia impugnada y (iv) la impugnación)

III. Consideraciones y fundamentos (Competencia, exposición del problema jurídico planteado por el caso; resolución del mismo y aplicación de esas reglas al caso concreto) y IV. Decisión (libramiento de las órdenes a que haya lugar).

II. ANTECEDENTES:

1. Acción de Tutela: (hechos, pretensiones y pruebas aportadas) El señor MARLON DARBEY OBANDO VALENCIA, actuando por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA –Expediente No. 2019-00036-01

Accionante: Marlon Darbey Obando Valencia Acción de Tutela Impugnación de sentencia POLICÍA NACIONAL, por considerar que ésta quebrantó sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna, a la salud y de petición como quiera que le fue negado el reconocimiento y pago de los tres meses de alta.

Señala que ingresó a la carrera de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional el 12 de marzo de 2001 y dado de alta como patrullero el 27 de marzo de 2002, mediante Resolución N° 000731 del 4 de abril de 2002. Adicionalmente, pone de presente que se encuentra privado de la libertad. Asegura que prestó el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional con reconocimiento de un año sin que hasta la fecha de la presentación de la acción de tutela se le haya computado ese tiempo para efectos prestacionales.

Asegura que prestó el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional con reconocimiento de un año sin que hasta la fecha de la presentación de la acción de tutela se le haya computado ese tiempo para efectos prestacionales. Indica que a través de la Resolución N° 05918 del 22 de noviembre de 2018, la Policía Nacional lo separó de forma absoluta del servicio activo sin que se reconociera el pago de los tres meses de alta, como lo disponen los Decretos 1212 y 1213 de 1990, sobre el argumento de que no existe norma que preveía tal prestación en el evento de separación absoluta. Sostiene que, en materia prestacional, la norma que regula a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en la actualidad son los Decretos 1212 y 1213 de 1990, como quiera que el Decreto 1858 de 2012 fue declarado inexequible con efectos ex tunc. Manifiesta que de acuerdo con el contenido de la sentencia de 3 de septiembre de 2018 proferida por el H. Consejo de Estado dentro del expediente con número de radicación 11001032500020130054300 se declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 y se dispuso que “ las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismos, son afectadas por la decisión que esta última se toma. En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tiene

sentencia anulatoria del mismos, son afectadas por la decisión que esta última se toma. En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tiene efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatía o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las afecta de manera inmediata.” Considera que cuenta con los presupuestos exigidos en la providencia previamente referida para que le sea reconocida la asignación de retiro, como quiera que el marco jurídico es claro en señalar que se reconocerá la misma al personal que tenga un tiempo de servicio superior a 15 años y el retiro se produzca por cualquier causal, teniendo en cuenta que ingresó a la 2Expediente No. 2019-00036-01

Accionante: Marlon Darbey Obando Valencia Acción de Tutela Impugnación de sentencia institución antes del 31 de diciembre de 2004 y tiene más de 17 años de servicio.

Sostiene que para el momento en que le fue notificado el acto administrativo que le retiró del servicio ya se había declarado la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, por lo que la autoridad demandada omitió señalar que el actor debía continuar dado de alta en la respectiva tesorería por el término de tres (3) meses para efectos de la formación del expediente de prestaciones sociales como lo establece el artículo 52 del Decreto 1091 de 1995; en ese sentido, estima que la causal de retiro es

tesorería por el término de tres (3) meses para efectos de la formación del expediente de prestaciones sociales como lo establece el artículo 52 del Decreto 1091 de 1995; en ese sentido, estima que la causal de retiro es irrelevante dado que él tiene derecho a la asignación de retiro. Así mismo, afirma que no se le deben suspender los servicios médicos a él ni a su núcleo familiar. Continua el relato de los hechos, exponiendo que el 05 de diciembre de 2018 solicitó a la Policía Nacional que se modifique o adicione el acto administrativo de retiro en el sentido de agregar que debe continuar dado de alta en la respectiva tesorería por el término de 3 meses, contados a partir de la notificación del acto administrativo de retiro y que se expida la hoja de servicios con destino a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para iniciar los trámites administrativos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Así las cosas, los 3 meses de alta deben ser pagados como si permaneciera en servicio activo. Explica que el precitado requerimiento fue atendido a través del Oficio N° 004343 PROP GRURE de 28 de enero de 2019, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de los 3 meses de alta. Aduce que se encuentra privado de la libertad y, en consecuencia, en estado de indefensión al igual que su núcleo familiar, dado que carece de otro ingreso que permita sufragar sus necesidades, lo que pone en riesgo su mínimo vital. Finalmente, formula las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales de mínimo vital, salud, dignidad humana, a la igualdad y de petición del señor MARLON DARBEY

mínimo vital. Finalmente, formula las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales de mínimo vital, salud, dignidad humana, a la igualdad y de petición del señor MARLON DARBEY OBANDO VALENCIA, identificado con cédula de ciudadanía N° 98.669.568.

SEGUNDO: Ordenar a la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA, que en el término de la distancia modifique la Resolución No. 5918 de 22 de noviembre de 2018, en el sentido de disponer que el señor MARLON DARBEY OBANDO VALENCIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.669.568, debe continuar dado de alta en la respectiva Tesorería por el término de tres (3) meses, contados a partir de la notificación del acto administrativo de retiro, para la formación

3Expediente No. 2019-00036-01

Accionante: Marlon Darbey Obando Valencia Acción de Tutela Impugnación de sentencia del expediente de Prestaciones Sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 1091 de 1995.

TERCERO: Ordenar a la Policía Nacional de Colombia que en el término de la distancia modifique la HOJA DE SERVICIOS No. 98669568, en el sentido de agregar como tiempo de servicio los tres meses de alta y se sume el tiempo de servicio militar obligatorio, para que ello sea tenido en cuenta por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a la hora de liquidar la asignación de retiro.

CUARTO: Ordenar a la Policía Nacional de Colombia, que en el término de la distancia RESTABLEZCA los servicios de salud a favor del señor VÍCTOR HUGO

Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a la hora de liquidar la asignación de retiro.

CUARTO: Ordenar a la Policía Nacional de Colombia, que en el término de la distancia RESTABLEZCA los servicios de salud a favor del señor VÍCTOR HUGO LOMBANA TORRES y su núcleo familiar.” En sustento de lo expuesto, aportó: (i) copia de la Resolución N° 05918 de 22 de noviembre de 2018 (fls. 10 y 11 C1); (ii) copia del acta de notificación del precitado acto administrativo (fl. 12 C1); (iii) copia del oficio N° S-2019004343/APROP-GRURE-1.10 del 28 de enero de 2019 (fls. 13 y 14 C1).

2. Posición de las Entidades Demandadas.

Policía Nacional En el término de traslado, la POLICÍA NACIONAL allegó escrito de contestación de la demanda manifestando que para el caso de los Oficiales , Suboficiales y Agentes que cumpliendo con los requisitos exigidos por la normativa que regula cada caso, y que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto teniendo derecho a la asignación de retiro o pensión, continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro para la formación del expediente de prestaciones sociales; durante dicho lapso continuar án recibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su grado, lapso que se considerara como de servicio activo únicamente para efectos de prestaciones sociales. Continúa la exposición de sus argumentos de defensa indicando que lo

recibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su grado, lapso que se considerara como de servicio activo únicamente para efectos de prestaciones sociales. Continúa la exposición de sus argumentos de defensa indicando que lo anterior no se predica del personal perteneciente al Nivel Ejecutivo, dado que no existe soporte legal que permite reconocer la asignación de retiro en la medida que el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 fue declarado nulo con efectos ex tunc; así las cosas, el vació normativo no puede generar derechos para los administrados. Considera que no es de recibo que el accionante pretenda la aplicación de un régimen de una categoría distinta a la que se incorporó, aunado a que de considerarse posible tal situación la normativa aplicable sería el artículo 1° del Decreto 1858 de 2012 como lo señaló el H. Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2018, aduciendo que por remisión expresa 4Expediente No. 2019-00036-01

Accionante: Marlon Darbey Obando Valencia Acción de Tutela Impugnación de sentencia de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causa de retiro invocada sea la

acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causa de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal. Manifiesta que es inviable la aplicación del referido artículo 1° al caso concreto, dado que en el Sistema de Información para la Administración de Talento Humano se evidenció que el accionante cuenta con un tiempo de servicios de 17 años, 9 meses lo que implica que tampoco le cobija esa disposición para hacerse acreedor de la asignación de retiro, esto teniendo en cuenta que de acuerdo con la norma legal vigente el personal del Nivel Ejecutivo que haya sido separado en forma absoluta después de 20 años de servicio tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres meses de alta, para que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro. Resalta que el accionante fue separado del servicio de forma absoluta como consecuencia de la sentencia penal condenatoria proferida en su contra, ello guarda relación con lo previsto en el artículo 66 del Decreto Ley 1791 de 2000, según el cual el personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Miliar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 51 ibídem que señala que

absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 51 ibídem que señala que cuando se produzca sentencia condenatoria, el tiempo de la suspensión no se tendrá en cuenta para ningún efecto laboral, no obstante cuando el tiempo de la suspensión haya sido superior al de la condena , el excedente será tenido en cuenta como de servicio, motivo por el cual al demandante no se le tuvo en cuenta el lapso comprendido entre el 15 de diciembre de 2017 y la fecha en que se produjo la separación del servicio activo. Expone que en virtud de lo expuesto el acto administrativo que retiró del servicio al accionante ordenó que los días comprendidos entre el 15 de diciembre de 2017 y la fecha de comunicación del acto administrativo no se tengan en cuenta para algún efecto laboral. Resalta que el señor OBANDO VALENCIA no es destinatario de la asignación de retiro y no tiene derecho a los tres meses de alta, dado que el tiempo de servicio acumulado no lo hace acreedor a tal prerrogativa. Adicionalmente, 5Expediente No. 2019-00036-01

Accionante: Marlon Darbey Obando Valencia Acción de Tutela Impugnación de sentencia señala que el acto administrativo objeto de controversia goza de presunción de legalidad.

Afirma que el accionante fue beneficiario del Sistema de Salud de la Policía Nacional pero que la separación del servicio no implica su desamparo dado que el Sistema General de Salud del Estado lo cubre en calidad de afiliado en el régimen contributivo, de no disponer de los recursos económicos respectivos, en el régimen subsidiado Destaca que la acción de tutela deviene improcedente ante la existencia de

que el Sistema General de Salud del Estado lo cubre en calidad de afiliado en el régimen contributivo, de no disponer de los recursos económicos respectivos, en el régimen subsidiado Destaca que la acción de tutela deviene improcedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial como sucede en el presente asunto en el que el actor puede promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Señala que, en virtud de lo expuesto, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el demandante y solicita que se nieguen sus pretensiones.

3. Sentencia impugnada.

Mediante providencia del 20 de febrero de 2019, el Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá, negó la protección de los derechos fundamentales del actor. En sustento de lo anterior, manifiesta que debido a la situación del demandante como sujeto privado de la libertad la acción de tutela se torna procedente para estudiar la legalidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de los tres meses de alta, aunado a que –según lo manifestado por el peticionario del amparosu familia sufre de unos perjuicios por su situación. Esta postura la respaldó con pronunciamientos de la H. Corte Constitucional de los años 2003, 2006, 2008, 2009 y 2010 relativas a la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones de la administración y el concepto de perjuicio irremediable. Así las cosas, aduce que el H. Consejo de Estado declaró la nulidad del

relativas a la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones de la administración y el concepto de perjuicio irremediable. Así las cosas, aduce que el H. Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 mediante sentencia proferida dentro del expediente con número de radicación 11001032500020130054300, norma que fijaba el tiempo de servicio requerido para tener derecho a la asignación de retiro por parte de las personas vinculadas en el nivel ejecutivo anteriores al 31 de diciembre 2004. Asegura que el régimen aplicable para el caso concreto del accionante sería lo indicado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, dependiendo del rango y objetivamente de la causal de retiro y determinado por los parámetros temporales establecidos en el inciso 2 del artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004, pero no las condiciones o la causal. 6Expediente No. 2019-00036-01

Accionante: Marlon Darbey Obando Valencia Acción de Tutela Impugnación de sentencia En tal escenario, señala que de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990 solo tendrán derecho a la asignación de retiro con más de 15 años de servicios quienes hayan sido retirados por: (i) llamamiento a calificar servicios; (ii) o por mala conducta; (iii) por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada; (iv) por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional; (v) por sobrepasar la edad máxima correspondiente al

por mala conducta; (iii) por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada; (iv) por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional; (v) por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado; (vi) por disminución de la capacidad psicofísica; (vii) por incapacidad profesional; (viii). Sostiene que en virtud del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 tiene derecho a la asignación de retiro con más de 15 años: (i) por disposición de la Dirección General; (ii) por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría; (iii) por mala conducta comprobada; (iv) por disminución de la capacidad psicofísica e (v) inasistencia al servicio. En vista de las circunstancias fácticas y jurídicas señalas en precedencia, concluyó que el accionante solo tendría derecho a la asignación de retiro por haber sido separado del cargo con más de 20 años de servicio, por lo que los argumentos esgrimidos por él se erigen en una interpretación descontextualizada de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, dado que en esta se establecieron los límites temporales mínimo de 20 años cuando se trata de retiro por voluntad propia y de 15 años por cualquier otra condiciona, mas no manifestó el tiempo preciso que debe acreditar para consolidar el derecho. Adicionalmente, destaca que sería jurídicamente imposible reconocerle los 3 meses de alta solicitados pues este tiempo se considera de servicio activo, lo cual riñe con la condena a la pena accesoria de 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3 meses de alta solicitados pues este tiempo se considera de servicio activo, lo cual riñe con la condena a la pena accesoria de 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4. Impugnación.

Dentro del término legal, el señor MARLON DARBEY OBANDO VALENCIA, actuando por conducto de apoderado, impugnó la sentencia del 20 de febrero de 2019, manifestando que otros medios de defensa judiciales no son idóneos debido a que la privación de la libertad le impide desempeñar trabajo alguno al igual que la desvinculación laboral le impide a su núcleo familiar acceder al servicio de salud. Señala que la interpretación efectuada por el juez en primera instancia desconoce el precedente del H. Consejo de Estado en sentencia del 3 de stpeimbre de 2018 proferida en sede del proceso con radicación N° 11001032500020130054300 por la cual se declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1585 de 2012. 7Expediente No. 2019-00036-01

Accionante: Marlon Darbey Obando Valencia Acción de Tutela Impugnación de sentencia Con sustento en lo expuesto solicita que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones.

III. CONSIDERACIONES:

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela de conformidad a lo establecido por el artículo 32 del decreto 2591 de 1.991, por ser esta Corporación el superior funcional

III. CONSIDERACIONES:

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela de conformidad a lo establecido por el artículo 32 del decreto 2591 de 1.991, por ser esta Corporación el superior funcional del Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Objeto de la Presente Acción y Planteamiento del Problema

Jurídico. Analizado el acervo probatorio y los argumentos expuestos en la acción de tutela, corresponde a esta Sala determinar (i) si la presente acción es procedente para controvertir los actos administrativos a través de los cuales se retiró del servicio al actor y se le negó el pago de los tres meses de alta; en caso afirmativo ¿si la POLICÍA NACIONAL vulnera o amenaza los derechos fundamentales invocados por el señor MARLON DARBEY OBANDO VALENCIA como consecuencia de la decisión negativa de reconocer la prestación reclamada por el actor?, y si como consecuencia del análisis, debe revocarse, modificarse o confirmarse la sentencia de primera instancia.

3. Resolución del Problema Jurídico.

Para resolver el problema jurídico la Sala recabará en (i) la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos; (ii) principio de subsidiariedad como requisito para la procedencia de la acción de tutela y; (iii) el caso concreto. (i) La procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos. La acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario al alcance de

(iii) el caso concreto. (i) La procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos. La acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario al alcance de todas las personas para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que ellos sean amenazados o vulnerados con ocasión de una acción y omisión de las autoridades públicas o particulares que ejercen funciones públicas. Según el artículo 86 Constitucional y el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de 8Expediente No. 2019-00036-01

Accionante: Marlon Darbey Obando Valencia Acción de Tutela Impugnación de sentencia otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que acuda a ella como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ante el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, se ha establecido que esta no es procedente –en forma general-, para controvertir decisiones administrativas, toda vez que el ordenamiento jurídico ordinario es el escenario natural para obtener la protección de los derechos fundamentales, además de ellos se predica la garantía del principio de legalidad. En principio, el ordenamiento jurídico ofrece el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A), como el mecanismo idóneo para impugnar actos administrativos tanto expresos como fictos o presuntos, y se introdujeron en el nuevo sistema procesal, toda una variedad de medidas cautelares en

1437 de 2011 (C.P.A.C.A), como el mecanismo idóneo para impugnar actos administrativos tanto expresos como fictos o presuntos, y se introdujeron en el nuevo sistema procesal, toda una variedad de medidas cautelares en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A, que le permiten salvaguardar el objeto del proceso y evitar los riesgos del periculum in mora o periculum in danni que la tardanza en la decisión final pudiesen generar, atendiendo a las características de subsidiariedad y residualidad de esta acción constitucional conforme lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional. En efecto, hay que recordar que la ley 1437 de 2011, fijó en el capítulo XI lo concerniente a las medidas cautelares de carácter positivo como negativo que son posibles decretar por el juez contencioso, incluyendo un ramillete de medidas del más diverso orden: preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y procedió a enunciar cinco clases en el artículo 230, que pueden decretarse de manera simultánea, dentro de las cuales, se cobija la medida de primera generación o de carácter negativo que es la suspensión provisional, dado que el juez o magistrado con su decreto simplemente niega efectos a un acto administrativo que nació a la vida jurídica pero que por orden judicial, se dejan suspendidos sus efectos hasta que haya un pronunciamiento definitivo en la sentencia, a diferencia de las medidas de carácter positivo, en las que el juez ordena realizar una serie de actos, y por eso, positiva, o de segunda generación, que permiten proteger y

pronunciamiento definitivo en la sentencia, a diferencia de las medidas de carácter positivo, en las que el juez ordena realizar una serie de actos, y por eso, positiva, o de segunda generación, que permiten proteger y garantizar el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia y de los derechos fundamentales de una manera más proactiva e inteligente. La H. Corte Constitucional analizando las precitadas características de esta acción ha concluido lo siguiente: “(…) si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela.

En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto, pues el amparo no puede 9Expediente No. 2019-00036-01

Accionante: Marlon Darbey Obando Valencia Acción de Tutela Impugnación de sentencia desplazar los mecanismos específicos previstos en la correspondiente regulación común.

3.2. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que ‘el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela responde al carácter expansivo de la protección de los derechos fundamentales respecto de las instituciones que conforman el aparato estatal y, de manera particular, las instancias que ejercen la función pública de administración de justicia. En efecto, la exigencia de este requisito, lejos de disminuir el ámbito de

instituciones que conforman el aparato estatal y, de manera particular, las instancias que ejercen la función pública de administración de justicia. En efecto, la exigencia de este requisito, lejos de disminuir el ámbito de exigibilidad judicial de dichos derechos, presupone que los procedimientos judiciales ordinarios son los escenarios que, por excelencia, están diseñados para garantizar su efectividad, a través de órdenes con contenido coactivo.’

3.3. En ese sentido, el legislador estableció en la normatividad los distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas pueden utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar controversias de esa misma naturaleza. Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los que estén comprometidos derechos de connotación legal, fue asignada a las jurisdicciones civil, laboral o de lo contencioso administrativo según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos.” (negrillas adicionales de la Sala) 1. Por lo tanto, previo a acudir a la acción de tutela, quien pretende la protección de sus derechos fundamentales debe agotar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por el ordenamiento jurídico, salvo que ellos no resulten idóneos para el efecto o con ello busque evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

judiciales ordinarios establecidos por el ordenamiento jurídico, salvo que ellos no resulten idóneos para el efecto o con ello busque evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La H. Corte Constitucional ha construido el concepto de perjuicio irremediable en los siguientes términos: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que un evento o situación puede ser considerado como perjuicio irremediable si convergen estos tres elementos: i) debe ser cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos verídicos-, ii) debe ser grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y iii) debe requerir atención urgente, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.” 2 En ese orden de ideas, se entiende por perjuicio irremediable, toda lesión o afectación a un derecho fundamental en virtud de una acción u omisión de las autoridades públicas que, de no ser amparado en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular, por lo que 1 H. Corte C