TA CUN - 11001-33-42-049-2019-00142-01-(27-01-2023)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacion al / RECONOCER Y PAGARLES LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN LA CUANTÍA QUE CORRESPONDA, CON OCASI ÓN DEL FALLECIMIENTO EN SIMPLE ACTIVIDAD DE SU HIJO, EL PT – La norma aplicable a los demandantes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no es el Decreto 4433 de 2004, y en tal senti do también se ha pronunciado el Consejo de Estado / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No se cumplen l as exigencias para dar aplicación al principio de favorabilidad y, en tal virtud, acudir a la Ley 100 de 1993 para resolver el c aso concreto, pues si bi en existen dos normas que regulan la pensión de sobrevivientes, la norma es pecial es la que resulta aplicable a la prestación reclamada, pues la causación del derecho ocurrió en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el que contempla claramente la prestación para el personal del nivel ejecutivo q ue fallece, no evidenciándose ningu na duda en cual norma es la que corresponde aplicar, o razón alguna para determinar que esta norma no se debe apli car al presente asunto / NO DESCUENTA LO PAGADO A LOS DEMANDANTES POR CONCEP TO DE COMPENSACIÓN POR MUERTE –Tal decisión se aparta de lo previsto en la ley y lo analizado al respecto p or la jurisprudencia del Consejo de Estado , conforme al art. 68 del Decreto 1091 de 1995, los demandantes tienen derecho a percibir la compensación por muerte, y no existe incompatibilidad entre esta

ley y lo analizado al respecto p or la jurisprudencia del Consejo de Estado , conforme al art. 68 del Decreto 1091 de 1995, los demandantes tienen derecho a percibir la compensación por muerte, y no existe incompatibilidad entre esta prestación y la pensión de sobrevivientes aquí reconocida.

Problema jurídico: Determinar si, ¿los s eñores (…) (…) tienen derec ho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, conf orme a lo establecido en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, con ocasión del fallecimiento de su hijo, el ex PT, en aplicación del principio de favorabilidad, o si, por el contrario, tal como lo expuso el juzgado de instancia, la prestación reclam ada debe ser reconocida conforme a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004?

Tesis: “(…) no es posible acudir al principio de favorabilidad en cualquier evento en el cual se considere que el derecho reclamado es menos beneficioso, para ello se requieren ciertas condiciones, que en términos del Consejo de Estado (…) ninguna de las circunstancias expuestas por el Consejo de Estado se cumple en este caso, dado que la norma especial correspondiente, esto es, el Decreto 4433 de 2004, consagra la pensi ón de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de los miembros del nivel ejecutivo que fallecen, contemplando como única exigencia que el causante haya completado como mínimo un año en el escalafón, es decir, no se evidencia que sea desfavorable para l os actores, ni tampoco que genere una desprotección para estos, p or el contrario, se les está reconociendo la prestación al cumplir los requisitos exigidos por la norm a, quedando así amparados por una

se evidencia que sea desfavorable para l os actores, ni tampoco que genere una desprotección para estos, p or el contrario, se les está reconociendo la prestación al cumplir los requisitos exigidos por la norm a, quedando así amparados por una prestación que ayudará a solventar las cargas con las cuales les ay udaba su hijo mientras contaba con vida. (…) la norma aplicable en el caso del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la causaci ón del derecho, esto es, la fecha del fallecimiento del causante, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado (…) que al efecto señaló: “la Corporación ha sido del criterio reiterado de que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma q ue rige la prestación deprecada (pensi ón de sobrevivientes) es la que se encontra ba en vigor para tal suceso ”; de manera que en este caso, no es otra que el Decreto 4433 de 2004. (…) en un asunto similar, el Consejo de Estado profirió la s entencia de unificación para el caso de los suboficiales y oficiales de la PN fallecidos en simple actividad a efectos de reconocer la pens ión de sobrevivientes, y sostuvo que únicamente era posible aplica r el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio favorabilidad, hasta antes de expedirse el Decreto 44 33 de 2004, pues desde el momento de la vigencia de éste últim o, es decir, el 31 de diciembre de

2004, dicha norma regu ló la pensión de sobrevivi entes en caso de muertesimplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de la PN (…) siendo esa situación similar a lo ocurrido para los m iembros del nivel ejecutivo, da do que el Decreto 4433 de 2004 también reguló la prestación para e ste personal. (…) Lo anterior resulta concordante con lo establecido en el art. 2.º de la Ley 153 de 1887, el cual establece que la ley posterior prevalece sobre la ley anterior, y con el art. 3.º que dispone: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por i ncompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería ”. (…) se debe aplicar de manera preferente el Decreto 4433 de 20 04, al ser la norma e special que regula la pensión de sobrevivientes para los m iembros del nivel ejecut ivo, que era del que hacía parte el causante, sobre el general contenido en la Ley 100 de 1993 para la generalidad de servidores públi cos (…) como quiera que los apelantes no lograron enervar los argumentos expuestos por el juzgado de primera instancia, se impone confirmar la decisión p or éste adoptada, q ue accedió a las súplicas de la demanda, en los términos allí señalados. (…) dado que la parte demandante es la apelante única y que en primera instancia se ordenó descontar lo pagado a los demandantes por concepto de compensación por muerte sin que esto fuera procedente, se hace necesario hacer los ajustes correspondientes a la decisión apelada, pues como

que en primera instancia se ordenó descontar lo pagado a los demandantes por concepto de compensación por muerte sin que esto fuera procedente, se hace necesario hacer los ajustes correspondientes a la decisión apelada, pues como quedó expuesto en precedencia, tal prestación ha sido entendida como una de aquellas a las cual es tienen derecho los beneficiarios de los miembros del nivel ejecutivo que fallecen, no existiendo por tanto incompatibili dad entre esta y la pensión de sobrevivientes aquí reconocida. Ahora, tenien do en cuenta que tal decisión no f ue objeto de apelación por la parte demandante a pesar de que le fue desfavorable, lo cierto es que esta se aparta de lo previsto en la ley y de la interpretación realizada por la jurisprudencia del Consejo de Estado (…) es necesario realizar un pronunciamiento al respecto, el que, vale decir, no afecta el principio a la “non reformatio in pe jus”, pues la parte demandante f ue la única apelante, esa decisión del juez de instancia la afectó, por lo que el superior debe ajustar lo decidido a lo previs to en el ordenamiento jurídico; en consecuencia, como quie ra que la compensación por muerte reconoci da a los actores se encuentra consagrada como un derecho a su favor en el art. 68 del Decreto 1091 de 1995, y el Consejo de Estado (...) ha señalado q ue no se debe e fectuar descuento alguno de dicha prestación cuando se reconoce la pensión de sobrevivientes consagrada en el régimen especial, se revocará la orden dada en el numeral ordinal quinto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, no ordenar descuento alguno de lo percibido por l os demandantes por tal concepto.

sobrevivientes consagrada en el régimen especial, se revocará la orden dada en el numeral ordinal quinto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, no ordenar descuento alguno de lo percibido por l os demandantes por tal concepto. (…) Se debe confirm ar la decisión de p rimera instancia q ue accedió a l as pretensiones de la demanda, en los términos por esta señalados, toda vez que en el presente asunto no se cumplen las exigencias para dar aplicación al principio de favorabilidad y, en tal virtud, acudir a la Ley 1 00 de 1993 para resolver el caso concreto, pues si bien existen dos normas que regulan la pensión de sobrevivientes, lo cierto es q ue la norma es pecial es la que resulta aplicable a la prestac ión reclamada, pues la causación del derecho ocurrió en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el que contempla claramente la prestación para el personal del nivel ejecutivo que fallece, no evidenciándose ninguna duda en cual norma es la que corresponde aplicar, o razón alguna para determinar que esta norma no se debe aplicar al presente asunto. (…) se revoca rá el numeral ordinal quinto de la sentencia de primera instancia que ordenó descontar lo pagado a los demandantes por concep to de compensación por muerte, pues tal decisión se aparta de lo previsto en la ley y lo analizado al respecto p or la jurisprudencia del Consejo de Estado (…) dado que conforme al art. 68 del Decreto 1091 de 1995, los demandantes tienen derecho a percibir la compensaci ón por muerte, y no existe incompatibilidad entre esta prestación y la pensión de sobrevivientes aquí reconocida. (…) La sala confirmará

conforme al art. 68 del Decreto 1091 de 1995, los demandantes tienen derecho a percibir la compensaci ón por muerte, y no existe incompatibilidad entre esta prestación y la pensión de sobrevivientes aquí reconocida. (…) La sala confirmará parcialmente la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Admi nistrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensio nes de la demanda. (…) con ocasión delrecurso de la apelación interpuesto por la parte demandante, se tomó una decisión que resultó favorable a sus intereses, motivo por el cual, este extremo procesal no debe ser condenado en costas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C980 de 2002; Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sent. 2015-02584-01,

ago.31/2021. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Sec. Segunda, Sent. 2013-02235-01 SUJ-016-CE-S2 de 2019, may. 30/2019; Sec. Segunda, Sent. 2015-02584-01, ago.13/2021. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Sec. Segunda, Sent. 2012-01282-01, oct.27/2022. M.P. Gabriel Valbuena Hernández; Sec. Segunda, Sent. 2014-0017301, feb.24/2022. M.P. William Hernández Gómez

FUENTE FORMAL: Decreto 10 91 de 1995; Ley 100 de 1993; Ley 923 de 2004

01, feb.24/2022. M.P. William Hernández Gómez

FUENTE FORMAL: Decreto 10 91 de 1995; Ley 100 de 1993; Ley 923 de 2004

(Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Expediente: 11001-33-42-049-2019-00142-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

Los señores Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentaron demanda 1 contra la Nación– Ministerio de Defensa Nacional (en adelante MDN)– Policía Nacional (en adelante PN), con el fin de obtener lo siguiente:

del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentaron demanda 1 contra la Nación– Ministerio de Defensa Nacional (en adelante MDN)– Policía Nacional (en adelante PN), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la nulidad del oficio No. S-2018-06440 de 23 de noviembre de 2018, por medio del cual la entidad les negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitan que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reconocer y pagar les la pensión de sobrevivientes en la cuantía que corresponda , con ocasión del fallecimiento en simple actividad de su hijo, el PT Misael Pitalúa Montoya, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, por principio de favorabilidad, al ser la norma más beneficiosa respecto de lo consignado en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, efectiva a partir del 4 de julio de 2010.

2.3 Reconocerles el pago de las mesadas pensionales retroactivas dejadas de pagar, así como los demás emolumentos a los que tengan derecho desde el día siguiente al fallecimiento del causante.

2.4 Indexar las sumas adeudadas conforme al IPC certificado por el DANE, desde la fecha que se hicieron exigibles y hasta cuando se verifique el pago de estas.

1 Samai Doc. 4 Fls. 1-12.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00142-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés Demandado: MDN-PN 2.5 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, pagarles los intereses moratorios causados y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes2:

3.1 El señor PT Misael Pitalúa Montoya laboró al servicio de la PN así:

Servicio militar obligatorio: desde el 16 de marzo de 2007 hasta el 16 de julio de 2008, en el Comando del Departamento de Policía de Urabá – Antioquia, para un total de 1 año y 4 meses de servicios.

Alumno en la escuela de carabineros Rafael Núñez de Corozal Sucre: desde el 4 de mayo de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2009, para un total de 6 meses y 26 días de servicios.

Nivel Ejecutivo de la PN: desde el 1.º de diciembre de 2009 hasta el 4 de julio de 2010, para un total de 7 meses y 3 días de servicios.

En total laboró por espacio de 2 años, 6 meses y 29 días de servicios, habiendo sido retirado por muerte el 4 de julio de 2010.

3.2 “Según el informe administrativo prestacional por muerte 012/10 del 12/08/10, emitido por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, su muerte fue calificada

por SIMPLE ACTIVIDAD”.

3.2 “Según el informe administrativo prestacional por muerte 012/10 del 12/08/10, emitido por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, su muerte fue calificada

por SIMPLE ACTIVIDAD”.

3.3 El 3 de octubre de 2018 los demandantes elevaron reclamación administrativa ante el MDN-PN con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, acudiendo para el efecto a la Ley 100 de 1993 por principio de favorabilidad.

3.4 La entidad dio contestación al anterior pedimento de manera negativa por medio del oficio No. S-2018-06440 de 23 de noviembre de 2018.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, teniendo en cuenta que desconoció el principio de favorabilidad que debe regir en esta clase de asuntos; en tal sentido, adujo que aplicar el régimen especial de la fuerza pública sobre lo normado en la Ley 100 de 1993 afecta los derechos de los demandantes y resulta más gravoso, pues el Decreto 4433 de 2004 exige que el personal del nivel ejecutivo cuente con un año en el escalafón para poder acceder a la prestación y el causante solo acreditaba 7 meses en el nivel ejecutivo, mientras que la Ley 100 de 1993 solo exige para el efecto haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años de servicios, habiendo el causante laborado por espacio de 2 años, 6 meses y 29 días, de manera que esta norma los beneficia y, por ende, se les debería aplicar a su situación.

Aunado a lo anterior, señalaron que la entidad desconoció la totalidad del tiempo de

espacio de 2 años, 6 meses y 29 días, de manera que esta norma los beneficia y, por ende, se les debería aplicar a su situación.

Aunado a lo anterior, señalaron que la entidad desconoció la totalidad del tiempo de servicios prestados por el señor PT Misael Pitalúa Montoya, dado que antes de ingresar al nivel ejecutivo prestó sus servicios en el servicio militar obligatorio y en la escuela de

2 Samai Doc. 4 Fls. 1-4.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00142-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés Demandado: MDN-PN formación, por lo que conforme a las Leyes 62 de 1993 y 1681 de 2017 en dicho tiempo se entiende que era miembro de la PN y, por lo tanto, existía el deber legal y constitucional de reconocerlo para efectos pensionales; no obstante, la entidad solo computó para efectos de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aquel laborado en el nivel ejecutivo y por tal razón negó la prestación, desconociendo que el demandante había laborado más de 7 meses en la entidad.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MDN – PN contestó oportunamente la demanda 3 oponiéndose a la prosperidad de las súplicas elevadas, exponiendo como argumentos de defensa los siguientes:

Señaló que el causante de la prestación únicamente estuvo en servicio activo durante 7 meses y 3 días, lo que les quita toda posibilidad a los beneficiarios de acceder al derecho

súplicas elevadas, exponiendo como argumentos de defensa los siguientes:

Señaló que el causante de la prestación únicamente estuvo en servicio activo durante 7 meses y 3 días, lo que les quita toda posibilidad a los beneficiarios de acceder al derecho pensional reclamado, habida consideración que el art. 29 del Decreto 4433 de 2004 exige para el efecto haber completado mínimo un (1) año en el escalafón cuando la muerte ocurre en simple actividad, incumpliéndose tal requisito.

Por lo tanto, la entidad considera que el derecho reclamado es inexistente, dado que no se cumplen los presupuestos que exige la norma especial que rige la situación de la parte actora.

En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, indicó que ello implicaría violentar el principio de inescindibilidad de la norma, dado que en los términos que se solicita en la demanda se debería aplicar únicamente lo más favorable de una u otra norma, lo cual no debe ser permitido por los jueces al resolver este tipo de controversias.

En consecuencia, concluyó que el régimen especial establecido para los miembros de la fuerza pública es constitucional y legal y, por tal razón, debe ser respetado a cabalidad, pues se creó precisamente en atención a las particularidades que viven quienes pertenecen a la fuerza pública, de manera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) 4

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) 4 accedió a las pretensiones de la demanda, y para sustentar la decisión indicó lo siguiente:

Encontró acreditado que el señor Misael Pitalúa Montoya: (i) prestó sus servicios como auxiliar de policía durante 1 año y 4 meses, y como alumno del nivel ejecutivo, y en el nivel ejecutivo durante 1 años, 2 meses y 4 días; (ii) falleció el 4 de julio de 2010; (iii) la muerte fue calificada en simple actividad; y (iv) el núcleo familiar del causante se encontraba compuesto por este y sus padres Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés, a quienes les reconocieron la compensación por muerte del patrullero fallecido.

En razón a lo anterior, y al analizar la normatividad aplicable a la prestación pensional señaló que correspondía acudir al Decreto 4433 de 2004, el cual contempló el reconocimiento de la pensión mensual de sobrevivientes a los beneficiarios del miembro

3 Samai Doc. 10. 4 Samai Doc. 35.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00142-01 Página No. 4

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Demandante: Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés Demandado: MDN-PN del nivel ejecutivo que haya muerto en simple actividad, “cuando el uniformado fallecido

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés Demandado: MDN-PN del nivel ejecutivo que haya muerto en simple actividad, “cuando el uniformado fallecido llevare un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta”.

Así mismo, indicó que se debía acudir al art. 7.º de esta misma norma, el cual señala la posibilidad de computar los tiempos de servicios en los que el uniformado prestó el servicio militar, estuvo en la escuela de formación (el que se computará por máximo dos años) y los tres meses de alta.

Conforme a lo expuesto, refirió que teniendo en cuenta la certificación de tiempo de servicios expedida por la misma entidad, el señor Misael Antonio Pitalúa Hernández laboró como alumno del nivel ejecutivo, en el nivel ejecutivo como patrullero, y se le concedió el alta de 3 meses, para un total de 1 año, 2 meses 4 días de servicios; adicionalmente, prestó servicio militar obligatorio durante 1 año y 4 meses.

Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, recordó que estas de forma armónica han hecho alusión a la posibilidad de acumular el tiempo de servicio obligatorio con las semanas de cotización en otros regímenes pensionales. En razón a ello, consideró que los tiempos en que los uniformados han prestado el servicio militar y han estado en las escuelas de formación deben ser tenidos en cuenta para computar los tiempos que la ley dispone para acceder a la pensión, en este caso, de sobrevivientes.

uniformados han prestado el servicio militar y han estado en las escuelas de formación deben ser tenidos en cuenta para computar los tiempos que la ley dispone para acceder a la pensión, en este caso, de sobrevivientes.

Por otra parte, respecto de los beneficiarios de la prestación indicó que el numeral 11.4 del art. 11 del Decreto 4433 de 2004, consagró que, “Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante”.

En tal sentido, y con el objetivo de acreditar la dependencia económica, se recibieron las declaraciones de las señoras Nabora del Carmen Negrete Martínez y Dellaniris Bohórquez Sierra.

Corolario de lo anterior, concluyó que la negativa de la entidad a reconocer la prestación pensional, contenida en el oficio No. S-2018-06440 de 23 de noviembre de 2018 demandado, no se ajusta a derecho, y por tal razón, declaró la nulidad de este.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes en favor de los señores Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya, en calidad de padres del causante, desde el día siguiente al fallecimiento de su hijo, 5 de julio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.4 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables para la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004.

artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables para la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004.

Sin embargo, declaró probada la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de octubre de 2015, dado que el derecho pensional se consolidó el 5 de julio de 2010 y la petición reclamando la pensión de sobrevivientes se radicó hasta el 11 de octubre de 2018.

Por otra parte, ordenó a la entidad accionada descontar de manera indexada lo reconocido y pagado a título de compensación por muerte a los señores Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya, “en el porcentaje en que les haya correspondido laExpediente: 11001-33-42-049-2019-00142-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés Demandado: MDN-PN compensación por muerte con ocasión del fallecimiento de su hijo Misael Antonio Pitalua

Montoya (q.e.p.d.)”.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada, por no encontrarlas acreditadas en este asunto.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso el recurso de apelación 5 parcial contra la sentencia de primera instancia, con el objeto de que sea modificada y se le reconozca la pensión de sobrevivientes a los actores conforme a la Ley 100 de 1993, bajo la aplicación del principio

primera instancia, con el objeto de que sea modificada y se le reconozca la pensión de sobrevivientes a los actores conforme a la Ley 100 de 1993, bajo la aplicación del principio de favorabilidad, aumentando el monto de esta al 45% del IBL, tal como lo dispone el art. 48 de la norma, sin que en ningún caso la prestación pueda ser inferior al SMLMV.

Indicó que, el principio de favorabilidad también cobija aquellas situaciones amparadas en dos normas de distinta fuente formal, como en el presente caso, en tanto la Ley 100 de 1993 consagra requisitos menos exigentes para el reconocimiento y el porcentaje IBL de la pensión es equivalente al 45%, mientras que el Decreto 4433 de 2004 establece la exigencia de 1 año escalafonado en el nivel ejecutivo, y el IBL de la prestación es equivalente al 40%, lo cual resulta desventajoso.

Por lo tanto, bajo la óptica del principio de favorabilidad, los actores consideran que les resulta más beneficioso la aplicación del régimen general de pensiones, en el que igualmente se acreditaron los requisitos exigidos, tales como las 50 semanas y la dependencia económica, los que son similares a los establecidos por la Ley 923 de 2004, en concordancia con el Decreto 4433 de 2004, aunque desventajoso en cuanto al IBL.

Adicionalmente, la prestación solicitada se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que es posible aplicar dicha norma a la situación planteada, siendo lo expuesto razones suficientes para obtener la modificación de la sentencia de primera instancia.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 25 de agosto de 2022 6, y mediante

razones suficientes para obtener la modificación de la sentencia de primera instancia.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 25 de agosto de 2022 6, y mediante providencia del 14 de septiembre del mismo año 7 se admitió el recurso de apelación impetrado. En esa providencia a su vez, conforme a los numerales 4.º y 6.º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los sujetos procesales y al Ministerio Público que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria de dicha providencia, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

5 Samai Doc. 38. 6 Samai Doc. 41. 7 Samai Doc. 43.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00142-01 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés

Demandado: MDN-PN

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿los señor es Misael Pitalúa Hernández y Yenis del

Demandado: MDN-PN

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿los señor es Misael Pitalúa Hernández y Yenis del Carmen Montoya Manjarrés tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, conforme a lo establecido en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, con ocasión del fallecimiento de su hijo, el ex PT Misael Pitalúa Montoya, en aplicación del principio de favorabilidad, o si, por el contrario, tal como lo expuso el juzgado de instancia, la prestación reclamada debe ser reconocida conforme a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Los actores consideran que tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad, dado que cumplen los requisitos dispuestos en tal disposición para el efecto, y la prestación se causó bajo su vigencia, mientras que con el Decreto 4433 de 2004, norma especial, el reconocimiento de la prestación resulta desventajoso.

9.3.2 Tesis de la entidad accionada

Señaló que el causante de la prestación únicamente estuvo en servicio activo durante 7 meses y 3 días, lo que les quita toda p