TA CUN - 11001-33-42-049-2019-00145-01-(12-06-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2019-06-088 AT

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019)

NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA.

ACCIONANTE: ARCELIO BUITRAGO MORA

ACCIONADA: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2019-00145-01.

TEMA: tutela contra acto administrativo y para reconocimiento de prestaciones laborales.

Magistrado ponente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia del 9 de abril de 2019, proferida por el Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá, que resolvió: “PRIMERO.- NEGAR POR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA invocada por el señor ARCELIO BUITRAGO MORA , identificado con C.C. No. 14.437.770 de Cali –Vale, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. (…)” .

I. METODOLOGÍA DE LA SENTENCIA: La presente decisión tiene la siguiente estructura: I. Metodología de la sentencia; II. Antecedentes (exposición de (i) los hechos, pretensiones y pruebas a que se hace referencia en la acción de tutela, (ii) la respuesta de las entidades accionadas, (iii) la sentencia impugnada y (iv) la impugnación)

III. Consideraciones y fundamentos (Competencia, exposición del problema

pruebas a que se hace referencia en la acción de tutela, (ii) la respuesta de las entidades accionadas, (iii) la sentencia impugnada y (iv) la impugnación)

III. Consideraciones y fundamentos (Competencia, exposición del problema jurídico planteado por el caso; resolución de este y aplicación de esas reglas al caso concreto) y IV. Decisión (libramiento de las órdenes a que haya lugar).

II. ANTECEDENTES:

1. Acción de Tutela: (hechos, pretensiones y pruebas aportadas) El señor ARCELIO BUITRAGO MORA actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR por considerar quebrantados derechos fundamentales ante la presunta negativa de reconocer a su favor la nivelación salarial a que considera tener derecho como miembro retirado de la Policía Nacional.Expediente No. 2019-00145-01

Accionante: Arcelio Buitrago Mora Acción de Tutela Impugnación de sentencia En tal escenario, propone la siguiente pretensión: “Señores Magistrados solicito de ustedes que de acuerdo a esta declaración que estoy haciendo se haga justicia a mi nombre y se condene las mentiras de CASUR y se me pague la nivelación salarial, que es un derecho adquirido y los derechos adquiridos considero que no se pierden”.

En sustento de lo anterior, allegó: (i) copia del oficio N° 8595 del 17 de junio de 2015 (fls. 4 y anverso C1); (ii) copia de la Ley 4 de 1992 (fls. 5 a 7 C1); (iii) copia del auto proferido por la Sección Quinta del Consejo de

junio de 2015 (fls. 4 y anverso C1); (ii) copia de la Ley 4 de 1992 (fls. 5 a 7 C1); (iii) copia del auto proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 27 de febrero de 2019 (fls. 27 y anverso C1).

2. Posición de las Entidades Demandadas. 2.1. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR En el término de traslado la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR, allegó informe oponiéndose a cada una de las pretensiones propuestas por el accionante.

Explica que esa entidad reconoció y pago la asignación mensual de retiro al accionante a partir del 14 de abril de 1998, conformada por el 47% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado de acuerdo con el Decreto 2063 de 1984, norma que estaba vigente a la fecha de retiro con la cual se consolidó el derecho a la prestación. Señala que por medio del Oficio N° 2551 del de marzo de 2015, se resolvió la solicitud formulada por el demandante el 10 de enero de 2015. Relata que el Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, el 23 de abril de 2015, ordenó a CASUR responder de manera clara, especifica, congruente y de fondo la mencionada petición, lo cual fue cumplido a través del oficio N° 8595 del 17 de junio de 2015. Aduce que, en virtud de la respuesta brindada, la autoridad judicial en comento declaró improcedente la acción de tutela en sentencia del 27 de enero de 2017.

8595 del 17 de junio de 2015. Aduce que, en virtud de la respuesta brindada, la autoridad judicial en comento declaró improcedente la acción de tutela en sentencia del 27 de enero de 2017. Manifiesta que el señor BUITRAGO MORA acudió nuevamente a la acción de tutela que fue conocida por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá, quien rechazó la solicitud de amparo y advirtió al accionante que se abstuviera de instaurar nuevas acciones de tutela para solicitar el reajuste de su prima de actividad, providencia confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado (sic). 2Expediente No. 2019-00145-01

Accionante: Arcelio Buitrago Mora Acción de Tutela Impugnación de sentencia Sostiene que en el presente asunto se configura la carencia actual del objeto por hecho superado habida consideración que el requerimiento del actor fue atendido por medio del oficio N° 2551 de 5 de marzo de 2015, igualmente, considera que el señor BUITRAGO MORA ha desplegado conductas temerarias y que existe cosa juzgada en lo que se refiere al fondo de la controversia.

En tal escenario, solicita que se niegue la solicitud de amparo tutelar debido a la temeridad en que incurrió el accionante o que se declare la improcedencia de la acción. Para respaldar sus afirmaciones allega: (i) copia del escrito petitorio del 10 de febrero de 2015 (fl. 23 C1); (ii) copia del oficio N° 2551 del 5 de marzo

improcedencia de la acción. Para respaldar sus afirmaciones allega: (i) copia del escrito petitorio del 10 de febrero de 2015 (fl. 23 C1); (ii) copia del oficio N° 2551 del 5 de marzo de 2015 (fls. 24 y 25 C1); (iii) copia de la sentencia del 1° de marzo de 2018 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado (fls. 26 a 30 C1); (iv) copia de la sentencia proferida por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá el 30 de junio de 2017 (fls. 31 a 34 C1).

3. Sentencia impugnada.

Mediante providencia del 9 de abril de 2019, el señor Juez 49 Administrativo del Circuito de Bogotá, negó por improcedente la acción de tutela promovida por el señor ARCELIO BUITRAGO MORA habida consideración que ella tiene sustento en la negativa a reconocer la nivelación salarial, decisión contra la cual puede ejercer los recursos respectivos y acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para el respecto litigio sobre la legalidad de ese acto administrativo, máxime por cuanto el interesado no acredito ser sujeto de especial protección constitucional.

4. Impugnación.

Dentro del término legal, la parte accionante impugnó la sentencia de 9 de abril de 2019 por considerar que tiene derecho a la nivelación salarial de

constitucional.

4. Impugnación.

Dentro del término legal, la parte accionante impugnó la sentencia de 9 de abril de 2019 por considerar que tiene derecho a la nivelación salarial de acuerdo con lo previsto en los artículos 1° y 13 de la Ley 4° de 1992. Considera vulnerados sus derechos fundamentales como consecuencia de que la entidad demandada no liquida de forma correcta el salario al que estima tener derecho como agente retirado de la Policía Nacional, máxime por cuanto ya acudió a la demanda administrativa. Para sustentar su impugnación allega: (i) copia de la Ley 4° de 1992 (fls. 48 y 49 C1) y (ii) copia de la Resolución N° 3184 de 19 de agosto de 1988 por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor (fls. 50 y 51 C1). 3Expediente No. 2019-00145-01

Accionante: Arcelio Buitrago Mora Acción de Tutela Impugnación de sentencia

III. CONSIDERACIONES:

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela de conformidad a lo establecido por el artículo 32 del decreto 2591 de 1.991, por ser esta Corporación el superior funcional del Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuestión previa – Cosa Juzgada y temeridad.

Los fenómenos de cosa juzgada y temeridad tienen su génesis en la

de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuestión previa – Cosa Juzgada y temeridad.

Los fenómenos de cosa juzgada y temeridad tienen su génesis en la presentación de varias solicitudes de amparo tutelar con sustento en las mismas circunstancias fácticas; no obstante ambas figuras difieren sustancialmente como veremos a continuación. Tenemos entonces que la temeridad está consagrada en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, norma que a su tenor señala: “Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” Acerca de la materialización de una conducta temeraria en aplicación de la norma en cita, la H. Corte Constitucional 1 ha considerado que para declarar improcedente la solicitud de amparo se debe advertir un actuar doloso y de mala fe del peticionario como quiera que ello se erige en una restricción legitima del derecho fundamental constitucional al acceso a la administración de justicia, en esa medida establece unos elementos que

mala fe del peticionario como quiera que ello se erige en una restricción legitima del derecho fundamental constitucional al acceso a la administración de justicia, en esa medida establece unos elementos que deben reunirse así: “(i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda , vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.” 1 H. Corte Constitucional. Sentencia T-185 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4Expediente No. 2019-00145-01

Accionante: Arcelio Buitrago Mora Acción de Tutela Impugnación de sentencia El máximo Tribunal Constitucional 2 también fijó las pautas que debe seguir el juez de tutela al momento de verificar en el caso concreto la existencia de la conducta temeraria, teniendo en cuenta que aquella “ (i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”.

En igual sentido es menester considerar que aunque exista una multiplicidad de acciones de tutela, su ejercicio puede fundarse en (i) la ignorancia por

inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”.

En igual sentido es menester considerar que aunque exista una multiplicidad de acciones de tutela, su ejercicio puede fundarse en (i) la ignorancia por parte del accionante, (ii) un asesoramiento deficiente por parte del profesional del derecho, cuando se trate de un caso en el que intervenga a través de apoderado, o (iii) una condición de vulnerabilidad o indefensión que afecte de manera ostensible al demandante, en términos de la H. Corte Constitucional “propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho.”, eventos en los que si bien la acción de tutela es improcedente y así debe declararse, lo cierto es que no acarrea las consecuencias sancionatorias de este tipo de actuaciones. Debe tenerse encuentra además, la existencia circunstancias jurídicas o fácticas adicionales y novedosas, así como de la inexistencia de un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión3. Finalmente, otro aspecto a tener en cuenta, es uno de los requisitos de la presentación de la solicitud de amparo, que pese a su informalidad, requiere que el peticionario manifieste bajo gravedad de juramento que no ha presentado otra acción de tutela frente a los mismos hechos y derechos. Ahora bien, la interposición de varias acciones de tutela basadas en idénticas circunstancias fácticas y jurídicas, guarda relación con el

Ahora bien, la interposición de varias acciones de tutela basadas en idénticas circunstancias fácticas y jurídicas, guarda relación con el fenómeno de la cosa juzgada , en la medida que las decisiones judiciales tienen la vocación de ser definitivas frente al objeto de litigio, pues de lo contrario se somete al administrado a una incertidumbre indefinida acerca de una situación que pone a consideración del intérprete judicial, creando inseguridad jurídica y tornando inocua la labor del juez4. 2 Ibídem. 3 Estos requisitos en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-1034 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño 4 H. Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5Expediente No. 2019-00145-01

Accionante: Arcelio Buitrago Mora Acción de Tutela Impugnación de sentencia El artículo 303 del Código General de Proceso aborda el concepto y características de la cosa juzgada y las sentencias frente a las cuales se predica tal supuesto, de la siguiente manera: “Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o

ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.” Del análisis de la norma en cita se desprende que la cosa juzgada depende de que se reúnan tres (03) elementos, a saber, identidad de (i) objeto, (ii) causa y (iii) partes. Sobre la aplicación de esta figura la Corte Constitucional5, en reciente pronunciamiento sostuvo: “Se encuentra concebida como una figura de rango constitucional que tiene como propósito imprimir cohesión en las decisiones judiciales para garantizar la seguridad jurídica dentro del sistema. El artículo 243 de la Constitución Política establece que “ Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional ”, esto quiere decir que una vez resulta una litis en única o en última instancia a través de sentencia judicial, la misma se considera concluida sin posibilidad que el

que una vez resulta una litis en única o en última instancia a través de sentencia judicial, la misma se considera concluida sin posibilidad que el proceso pueda revivirse nuevamente mediante el análisis jurídico. Esta figura no sólo se encuentra consagrada en la Constitución Política sino también en otras disposiciones del ordenamiento.

2.4.1.2.   La acción de tutela, como mecanismo constitucional para el reclamo de protección efectiva de derechos fundamentales, también se encuentra sujeta a los parámetros de cosa juzgada. En este sentido, con el propósito de evitar un desgaste innecesario del aparato judicial, los artículos 37 y 38 del Decreto 2591 de 1991 dispusieron que todos aquellos interesados en hacer uso de la acción de tutela, deberán expresar al momento de su presentación si previamente habían ejercido este mismo recurso sobre los mismos hechos y pretensiones ante autoridades judiciales distintas, so pena de las sanciones penales previstas para el delito de falso testimonio. Esta disposición tiene como uno de sus fundamentos, la guarda y protección de la seguridad e integridad jurídica de los fallos judiciales, toda vez que las decisiones que resuelvan sobre las peticiones de protección constitucional, se consolidan como cosa juzgada una vez ocurrida alguna de estas dos circunscritas:  (i) cuando la acción de tutela es excluida de su revisión por parte de la Corte 5 H. Corte Constitucional. Sentencia T-019 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

acción de tutela es excluida de su revisión por parte de la Corte 5 H. Corte Constitucional. Sentencia T-019 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6Expediente No. 2019-00145-01

Accionante: Arcelio Buitrago Mora Acción de Tutela Impugnación de sentencia Constitucional; (ii) cuando es seleccionada, analizada y resuelta por la misma corporación.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha definido un estándar dentro del cual se entiende que la acción de tutela viola el principio de cosa juzgada, el cual, se delimita por los siguientes elementos que deberán ser advertidos por el juez constitucional al momento de analizar el caso que aborda: (i) que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; (ii) que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; (iii) que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; (iv) que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos.” En ese contexto, el juez de tutela debe constatar con detalle si (i) existe un derecho reconocido, modificado o declarado, así como los elementos que como consecuencia de un bien jurídico no fueron declarados de forma explícita, (ii) idéntico sustento fáctico frente a lo cual exista una decisión de fondo y (iii) la presencia de las mismas partes e intervinientes en la

como consecuencia de un bien jurídico no fueron declarados de forma explícita, (ii) idéntico sustento fáctico frente a lo cual exista una decisión de fondo y (iii) la presencia de las mismas partes e intervinientes en la multiplicidad de las acciones de tutela que se hayan presentado, para determinar si operó el fenómeno de la cosa juzgada. En el presente asunto, la parte demandada invoca las figuras de temeridad y cosa juzgada con fundamento en las decisiones adoptadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 1° de marzo de 2018 (fls. 26 a 30 C1) y el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Bogotá el 30 de junio de 2017 (fls. 31 a 34 C1). La primera de ellas fue proferida en sede del proceso con número de radicación 2500234200020180009901 (en segunda instancia), en aquella oportunidad el señor ARCELIO BUITRAGO MORA promovió acción de tutela contra CASUR por estimar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad como consecuencia de la negativa frente al reconocimiento y pago del reajuste de la prima de actividad en los términos del Decreto 4433 de 2004 asunto frente al cual se advirtió la configuración de una actuación temeraria por parte del accionante habida cuenta que ha formulado 4 acciones de tutela con fundamento en los mismos hechos y pretensiones. La segunda providencia tuvo génesis en el proceso con número de radicación 11001333502220170020000 el cual coincide con las circunstancias

acciones de tutela con fundamento en los mismos hechos y pretensiones. La segunda providencia tuvo génesis en el proceso con número de radicación 11001333502220170020000 el cual coincide con las circunstancias planteadas en el proceso número 2500234200020180009901, precisamente fue uno de los asuntos valorados en la providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para negar la protección de los derechos fundamentales del actor por haber desplegado actuado con temeridad. Ahora bien, en el sub judice coinciden los extremos en litigio con aquellos de los asuntos previamente referidos; sin embargo, en esta oportunidad el actor pretende obtener el reconocimiento de la nivelación salarial con 7Expediente No. 2019-00145-01

Accionante: Arcelio Buitrago Mora Acción de Tutela Impugnación de sentencia fundamento en la Ley 4° de 1992, por lo que el objeto de la controversia difiere con lo aquellos casos invocados por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO

DE LA POLICÍA NACIONAL.

En consecuencia, ante la ausencia de identidad de objeto se impone para la Sala declarar no probada la excepción de cosa juzgada lo cual también se predica de la temeridad.

3. Objeto de la Presente Acción y Planteamiento del Problema

Jurídico. Analizado el acervo probatorio y los argumentos expuestos en la acción de tutela, corresponde a esta Sala determinar (i) si la presente acción es procedente para solicitar la nulidad o dejar sin efectos los actos

Jurídico. Analizado el acervo probatorio y los argumentos expuestos en la acción de tutela, corresponde a esta Sala determinar (i) si la presente acción es procedente para solicitar la nulidad o dejar sin efectos los actos administrativos a través de los cuales se negó la reliquidación de la asignación de retiro del actor aplicando la nivelación salarial?, en caso afirmativo ¿si la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR vulnera o amenaza algún derecho fundamental del señor ARCELIO BUITRAGO MORA?, y si como consecuencia del análisis, debe revocarse, modificarse o confirmarse la sentencia de primera instancia.

4. Resolución del Problema Jurídico.

Para resolver el problema jurídico la Sala recabará en (i) la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos; (ii) principio de subsidiariedad como requisito para la procedencia de la acción de tutela y; (iii) el caso concreto. (i) La procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos. La acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario al alcance de todas las personas para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que ellos sean amenazados o vulnerados con ocasión de una acción y omisión de las autoridades públicas o particulares que ejercen funciones públicas. Según el artículo 86 Constitucional y el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que acuda a ella como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2591 de 1991, esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que acuda a ella como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ante el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, se ha establecido que esta no es procedente –en forma general-, para controvertir decisiones administrativas, toda vez que el ordenamiento jurídico ordinario es el escenario natural para obtener la protección de los derechos 8Expediente No. 2019-00145-01

Accionante: Arcelio Buitrago Mora Acción de Tutela Impugnación de sentencia fundamentales, además de ellos se predica la garantía del principio de legalidad.

En principio, el ordenamiento jurídico ofrece el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A), como el mecanismo idóneo para impugnar actos administrativos tanto expresos como fictos o presuntos, y se introdujeron en el nuevo sistema procesal, toda una variedad de medidas cautelares en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A, que le permiten salvaguardar el objeto del proceso y evitar los riesgos del periculum in mora o periculum in danni que la tardanza en la decisión final pudiesen generar, atendiendo a las características de subsidiariedad y residualidad de esta acción constitucional conforme lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional. En efecto, hay que recordar que la ley 1437 de 2011, fijó en el capítulo XI lo

las características de subsidiariedad y residualidad de esta acción constitucional conforme lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional. En efecto, hay que recordar que la ley 1437 de 2011, fijó en el capítulo XI lo concerniente a las medidas cautelares de carácter positivo como negativo que son posibles decretar por el juez contencioso, incluyendo un ramillete de medidas del más diverso orden: preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y procedió a enunciar cinco clases en el artículo 230, que pueden decretarse de manera simultánea, dentro de las cuales, se cobija la medida de primera generación o de carácter negativo que es la suspensión provisional, dado que el juez o magistrado con su decreto simplemente niega efectos a un acto administrativo que nació a la vida jurídica pero que por orden judicial, se dejan suspendidos sus efectos hasta que haya un pronunciamiento definitivo en la sentencia, a diferencia de las medidas de carácter positivo, en las que el juez ordena realizar una serie de actos, y por eso, positiva, o de segunda generación, que permiten proteger y garantizar el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia y de los derechos fundamentales de una manera más proactiva e inteligente. La Corte Constitucional analizando las precitadas características de esta acción ha concluido lo siguiente: “(…) si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela.

En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios

alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela.

En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto, pues el amparo no puede desplazar los mecanismos específicos previstos en la correspondiente regulación común.

3.2. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que ‘el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela responde al carácter expansivo de la protección de los derechos fundamentales respecto de las instituciones que conforman el aparato estatal y, de manera particular, las instancias que ejercen la función pública de administración de justicia. En efecto, la exigencia de este requisito, lejos de disminuir el ámbito de 9Expediente No. 2019-00145-01

Accionante: Arcelio Buitrago Mora Acción de Tutela Impugnación de sentencia exigibilidad judicial de dichos derechos, presupone que los procedimientos judiciales ordinarios son los escenarios que, por excelencia, están diseñados para garantizar su efectividad, a través de órdenes con contenido coactivo.’

3.3. En ese sentido, el legislador estableció en la normatividad los distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas pueden utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar controversias de esa misma naturaleza. Por ello, la

utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar controversias de esa misma naturaleza. Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los que estén comprometidos derechos de connotación legal, fue asignada a las jurisdicciones civil, laboral o de lo contencioso administrativo según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos” (negrillas adicionales de la Sala)6. Por lo tanto, previo a acudir a la acción de tutela, quien pretende la protección de sus derechos fundamentales debe agotar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por el ordenamiento jurídico, salvo que ellos no resulten idóneos para el efecto o con ello busque evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha construido el concepto de perjuicio irremediable en los siguientes términos: “... (se) ha entendido el perjuicio irremediable como “aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. También ha considerado que debe tratarse de un perjuicio inminente, es decir que está por suceder prontamente, resultando impostergable la protección

representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. También ha considerado que debe tratarse de un perjuicio inminente, es decir que está por suceder prontamente, resultando impostergable la protección judicial reclamada dada la gravedad de la situación generadora de la vulneración de derechos fundamentales, pues “si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna”, por lo que requiere la adopción de medidas urgentes para restablecer el menoscabo ocasionado” 7 En ese orden de ideas, se entiende por perjuicio irremediable, toda lesión o afectación a un derecho fundamental en virtud de una acción u omisión de las autoridades públicas que, de no ser amparado en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular, por lo que su ocurrencia requiere de medidas urgentes para precaverlo, caso en el cual será procedente el