TA CUN - 11001-33-42-049-2019-00480-01-(16-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-42-049-2019-00480-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mariela Gómez Serrano Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia anticipada1 proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Mariela Gómez Serrano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral , presentó demanda 2 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional , en adelante MEN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración respecto de la petición radicada el 11 de diciembre de 2018 , a través de la cual pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

de la administración respecto de la petición radicada el 11 de diciembre de 2018 , a través de la cual pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2. Reconocer y pagarle la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado de la solicitud de cesantía y hasta cuando se hizo el pago de la misma, de conformidad con lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

2.3. Pagar las sumas adeudadas debidamente actualiz adas de conformidad con el IPC , desde el momento que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de la misma.

1 Mediante auto del 25 de mayo de 2021 el juzgado de instancia fijó el litigió, incorporó pruebas y corrió traslado para alegar, documento No. 6 – Expediente digital Samai. 2 Samai Índice No. 2 Doc. No. 4.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00480-01 Página 2 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mariela Gómez Serrano Demandado: Nación –MEN -FNPSM 2.4. Pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia, y hasta que se efectúe el pago de la sanción referida.

Demandado: Nación –MEN -FNPSM 2.4. Pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia, y hasta que se efectúe el pago de la sanción referida.

2.5. Dar cumplimento al fallo como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el art ículo 188 del CPACA.

3. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes3:

3.1. Teniendo en cuenta su vinculación como docente, la demandante solicitó e l 9 de julio de 2015 al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías.

3.2. Mediante la Resolución No. 5437 de 28 de septiembre de 2015 , el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado a la demandante el 30 de diciembre del mismo año, por intermedio de entidad bancaria.

3.3. En vista de lo anterior, y como quiera que las cesantías de la demandante se pagaron luego de transcurrido el plazo de 70 días con el cual contaba la entidad accionada para ello, los cuales se vencieron el 21 de octubre de 2015, la actora procedió a elevar petición el 11 de diciembre de 2018 , a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

3.4. Pese a lo anterior, hasta la fecha de presentación de la demanda, no se había resuelto de fondo la solicitud.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

moratoria por el pago tardío de las cesantías.

3.4. Pese a lo anterior, hasta la fecha de presentación de la demanda, no se había resuelto de fondo la solicitud.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos4:

• Artículos 5.° y 15 de la Ley 91 de 1989 - Artículos 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995 - Artículos 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006

La parte demandante considera que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el FNPSM menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, en tanto pagó este auxilio por fuera de los términos legales establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su empleo.

En tal sentido, conforme a las normas señaladas indica que el FNPSM cuenta con máximo 65 o 70 días para pagar el auxilio de las cesantías parciales o definitivas a los docentes, contados así: 15 días para expedir el acto administrativo, 10 días para notificarlo y 45 días para proceder a efectuar el pago al servidor, sin embargo, la entidad pagó el auxilio a la parte demandante por fuera de tales términos, lo que genera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente asunto, y la nulidad de acto acusado al negar el reconocimiento de la sanción reclamada.

moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente asunto, y la nulidad de acto acusado al negar el reconocimiento de la sanción reclamada.

3 Samai Índice No. 2 Doc. No. 4 Fls. 4-6. 4 Samai Índice No. 2 Doc. No. 4 Fls. 6-14.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00480-01 Página 3 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mariela Gómez Serrano Demandado: Nación –MEN -FNPSM Finalmente, procedió a mencionar diferentes providencias del Consejo de Estado en las cuales ha sido reiterado la fórmula de calcular el tiempo en que se debe otorgar la respuesta a las peticiones.

5. CONTESTACIÓN DE DEMANDA

Pese a haber sido notificado en debida forma, el FNPSM no emitió pronunciamiento en esta etapa procesal.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativ o del Circuito Judicial de Bogotá , mediante la sentencia anticipada proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021)5 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, teniendo en cuenta que los docentes tienen el carácter de empleados públicos.

pago tardío de las cesantías, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, teniendo en cuenta que los docentes tienen el carácter de empleados públicos.

Luego, al descender al caso concreto encontró acreditado que: i) mediante petición del 9 de julio de 2015, la actora solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas; ii) el acto administrativo de reconocimiento, esto es, la Resolución 5437 fue expedida hasta el 28 de septiembre de 2015, y iii) el dinero de tal prestación fue puesto a dis posición de la accionante por medio de entidad bancaria el 30 de diciembre de 2015.

Conforme a lo anterior, sostuvo que en el presente asunto se generó un incumplimiento por parte de la demandada tanto para la expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías solicitadas, como para efectuar el pago correspondiente , dado que la petición de reconocimiento radicada por la demandante data del 9 de julio de 2015; los quince (15) días hábiles para expedir la resolución vencieron el 31 de julio de la misma anualidad; los diez (10) días hábiles de ejecutoria transcurriero n hasta el 18 de agosto de 2015 y, finalmente, los cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago se cumplieron el 21 de octubre de 2015.

Por lo tanto, desde el 22 de octubre de 2015 hasta el 29 de diciembre de la misma anualidad, día hábil anterior a la fecha en que se puso a disposición de la accionante el di nero de sus cesantías, transcurrieron 69 días calendario , es decir, que existió un incumplimiento por

día hábil anterior a la fecha en que se puso a disposición de la accionante el di nero de sus cesantías, transcurrieron 69 días calendario , es decir, que existió un incumplimiento por parte de la entidad demandada respecto de los términos dispuestos por la ley.

Por otra parte, indicó que como la sanción comenzó a causarse a partir del 22 de octubre de 2015, el pago efectivo de las cesantías ocurrió hasta el 30 de diciembre de 2015 , y la petición de pago de la sanción moratoria fue radicada el 11 de diciembre de 2 018, luego entonces, operó el fenómeno de la prescripción entre el 22 de octubre de 2015 y el 10 de diciembre de ese mismo año, teniendo en cuenta que la prescripción del derecho se causa día a día. En tal sentido, concluyó que con la petición presentada e l 11 de diciembre de 2018 se interrumpió la prescripción del derecho entre el 11 y 29 de diciembre 2015, fecha anterior al pago de las cesantías (30 de diciembre de 2015).

En consonancia con lo expuesto anteriormente, la a quo resolvió: (i) declarar la existencia y nulidad del acto ficto producto del silencio por parte del FNPSM respecto de la petición elevada por la actora el 11 de diciembre de 2018; (ii) declarar la prescripción del derecho

5 Samai Índice No. 2 Doc. No. 11.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00480-01 Página 4 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Mariela Gómez Serrano Demandado: Nación –MEN -FNPSM

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mariela Gómez Serrano Demandado: Nación –MEN -FNPSM respecto de la sanción causada antes del 11 de diciembre de 2015 ; y (iii) condenar a la demandada a pagarle a la actora la sanción moratoria, entre el 11 y 29 de diciembre de 2015, esto es, por diecinueve (19) días calendario . Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la accionada.

7. RECURSO DE APELACIÓN

El FNPSM presentó recurso de apelación6 solicitando que el fallo de primera sea revocado y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda por haberse configurado la prescripción del derecho.

Sostiene que, como la actora solicitó el reconocimiento de las cesantías el 9 de julio de 2015, y los 70 días que establece la nor ma para el pago culminaron el 20 de octubre de 2015, luego entonces, l os 3 años para reclamar la sanción moratoria vencieron el 2 0 de octubre de 2018 y la parte actora radicó la solicitud en tal sentido hasta el 11 de diciembre de 2018, cuando había operado la prescripción del derecho.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 21 de abril de 2022 7, y mediante providencia de 27 de julio siguiente8 se admitió el recurso de apelación impetrado. En este proveído igualmente, se indicó a los demás sujetos procesales que se podrían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo,

proveído igualmente, se indicó a los demás sujetos procesales que se podrían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de ape lación interpuesto por la parte demandada, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2 .º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si:

9.2.1 ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora Mariela Gómez Serrano la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas, en el término concedido para ello por la normatividad?

9.2.2 En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, se deberá determinar si, ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripción en el presente asunto, o si, por el contrario, el derecho se reclamó en tiempo?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

6 Samai Índice No. 2 Doc. No. 12. 7 Samai Índice No. 1.

se reclamó en tiempo?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

6 Samai Índice No. 2 Doc. No. 12. 7 Samai Índice No. 1. 8 Samai Índice No. 12.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00480-01 Página 5 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Mariela Gómez Serrano Demandado: Nación –MEN -FNPSM

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el FNPSM menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, en tanto pagó este auxilio por fuera de los términos legales establecid os en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su empleo.

9.3.2 Tesis de la parte accionada

Considera que, teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las cesantías y la fecha de la solicitud de pago de la sanción mora, se configuró la prescripción extintiva del derecho en este asunto, como quiera que transcurrieron más de los tres años que consagra la normatividad aplicable al mismo para reclamar lo pretendido.

9.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la entidad demandada superó el término establecido en la norma a efectos de reco nocer y pagar el auxilio de cesantías a la docente; en atención a ello, condenó a la entidad

entidad demandada superó el término establecido en la norma a efectos de reco nocer y pagar el auxilio de cesantías a la docente; en atención a ello, condenó a la entidad demandada a pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación , esto es, por el periodo comprendido entre el 11 y 29 de diciembre de 2015 , aplicando la prescripción trienal de aquella sanción ocurrida con antelación al 11 de diciembre de 2015.

9.3.4 Tesis de la sala

Se REVOCARÁ la decisión de primera instancia, con excepción del numeral primero , mediante el cual se declaró la existencia y nulidad del acto administrativo demandado y, en su lugar, se NEGARÁN las demás pretensiones de la demanda, por cuanto en el caso bajo estudio operó el fenómeno de la prescrip ción extintiva del derecho, dado que la parte accionante dejó transcurrir más de tres (3) años desde la exigibilidad de la obligación, para reclamar la sanción moratoria.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1. El 9 de julio de 2015 la señora Mariela Gómez Serrano solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 5437 de 28 de septiembre de 2015 (Samai Índice

No. 2 Doc. No. 4 Fls. 24-26). 10.2. Con la Resolución No. 5437 de 28 de septiembre de 2015 , el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de la suma de $ 24.261.775 por

10.2. Con la Resolución No. 5437 de 28 de septiembre de 2015 , el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de la suma de $ 24.261.775 por concepto de cesantías definitivas a favor de la demandante, teniendo en cuenta a su vez que le era aplicable el régimen anualizado de dicha prestación.

Documental: Copia del acto administrativo señalado (Samai

Índice No. 2 Doc. No. 4 Fls. 24-26). 10.3. El 30 de diciembre de 2015 el FNPSM puso a disposición de la demandante el pago del auxilio de cesantías a través de entidad bancaria.

Documental: Certificado expedido por la Fiduprevisora S.A. (Samai

Índice No. 2 Doc. No. 4 Fl. 27).Expediente: 11001-33-42-049-2019-00480-01 Página 6 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mariela Gómez Serrano Demandado: Nación –MEN -FNPSM 10.4. El 11 de diciembre de 2018 la señora Mariela Gómez Serrano solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de su auxilio de cesantías, sin que se haya emitido una respuesta al respecto.

Documental: Copia de la mencionada

solicitud ( Samai Índice No. 2 Doc. No. 4 Fls. 22-23).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

solicitud ( Samai Índice No. 2 Doc. No. 4 Fls. 22-23).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil9; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados10.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 y, los de orden nacional11.

Para el caso d e la generalidad de los empleados públicos los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

11.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU -336 de 201712, en la que

1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU -336 de 201712, en la que concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dich a prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así

9 Artículo 3.º 10 Numeral 1.º del artículo 5.º 11 Numeral 3.º artículo 15. 12 C. Const., Sent. SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00480-01 Página 7 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Mariela Gómez Serrano

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mariela Gómez Serrano Demandado: Nación –MEN -FNPSM mismo, debe decirse que ex isten importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

11.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 13, en la que concluyó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995 era exte nsible a los docentes, para lo cual consideró:

“Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo

docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

En síntesis, sobre la materia bajo estudio y a par tir de los fallos citados, en la actualidad existe una línea jurisprudencial consolidada por las altas cortes –Corte Constitucional y el Consejo de Estado –, en virtud de la cual los docentes oficiales son beneficiarios de la sanción por mora en el pago tar dío de las cesantías, al ostentar la calidad de servidores públicos, pues en ellos concurren todas las características definitorias de este tipo de empleados.

11.4 Procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de docentes

La Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, en el artículo 4.º preceptuó:

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está

empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

13 C.E., Sec. Segunda, Sent.2014-580 jul. 18/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00480-01 Página 8 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mariela Gómez Serrano Demandado: Nación –MEN -FNPSM Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

A su vez, el artículo 5 .º reguló lo concerniente a la sanción moratoria, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacion al de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y

prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacion al de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

Ahora bien, la forma en que se debe contabilizar dicho término fue analizada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 a la que se hizo referencia en el acápite anterior. En dicha oportunidad, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido:

“En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (A rt. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y

la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

11.5 Prescripción de la indemnización mora toria por el pago tardío del auxilio de cesantías

Finalmente, es menester precisar que de conformidad con la sentencia de unificación CESUJ2-004 de 25 de agosto de 201615, la sanción moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción trienal, con fundamento en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. El mencionado artículo, preceptúa: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho

14 Ibidem. 15 C.E., Sec. Segunda, Sent.2011-628 ago. 25/2016 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.Expediente: 11001-33-42-049-2019-00480-01 Página 9 de 13

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mariela Gómez Serrano Demandado: Nación –MEN -FNPSM exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

Así mismo, en un pronunciamiento posterior 16 la Sección Segunda del Consejo de Estado

derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

Así mismo, en un pronunciamiento posterior 16 la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que la sanción moratoria tiene naturaleza penalizadora, pues procura el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías dentro del término previsto en la ley. También, que goza de la característica de ser indivisible y dado que no constituye una prestación periódica, debe ser reclamada dentro de los tres (3) años siguientes al momento en que se cause, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad.

En relación con su causación, aseguró que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, es decir, al día siguiente a la finalización de los sesenta y cinco (65) días, tratándose de procedimientos regulados por el Decreto 01 de 1984, y setenta (70) días en caso de que se encuentren regidos por la Ley 1437 de 2011.

De manera reciente, esta tesis fue ratificada por la corporación de cierre de esta jurisdicción en la sentencia de unificación CE -SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020 17, reiterando que el momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescri pción de la sanción moratoria es el de su causación y exigibilidad.

12. CASO CONCRETO

12.1 Reconocimiento de la sanción moratoria

Sea lo primero señalar que, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se encuentra demostrado que el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el anualizado, lo cual no está en discusión por las partes, pues fue con base en el mismo que el FNPSM a través

Sea lo primero señalar que, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se encuentra demostrado que el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el anualizado, lo cual no está en discusión por las partes, pues fue con base en el mismo que el FNPSM a través de la Resolución No. 5437 de 28 de septiembre de 2015 le reconoció las cesantías definitivas solicitadas por la actora, señalando incluso en dicho acto de manera detallada las consignaciones efectuadas en cada anualidad a l fondo de cesantías, desde el año 200 0 hasta el 2014.

De manera que, la tesis que sostendrá la sala de decisión es que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la