TA CUN - 11001-33-42-049-2020-00027-01-(05-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / SUSPENSIÓN Y REINTEGRO DE LOS DE SCUENTOS E N SALUD DE LAS M ESADAS ADICIONALES – Los descuentos por concepto de salud en efec to se e stán realizando, lo c ual se encuentra demostrado co n el extracto de pa gos expedido por la Fiduprevisora S.A., consta que se han cancelado las mesadas adicionales de junio y diciembre, y s obre las mismas se han realizado tales deducciones / DECISIÓN – Se r evocará la sentencia impugnada, relacionada con la devolución y suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar si la parte actora, en calidad de docente oficial, está legalmente obligada a realizar los aportes para el sist ema de segur idad social en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, o si, por el contrario, se deben suspender y reintegrar los valores correspondientes?

Tesis: “(…) De acuerdo con lo exp uesto, esta Sala d e Decisión e n alguna oportunidad sostuvo la tesis de que no se podía efectuar el descuento del 12% a las mesadas adicionales de junio y d iciembre de ac uerdo con lo preceptuado en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984, en armonía con e l

mesadas adicionales de junio y d iciembre de ac uerdo con lo preceptuado en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984, en armonía con e l Concepto No. 1064 de la Sa la de Consulta y Servic io Civ il del Conse jo de Estado, toda vez que se estaría haciendo un descuento del 24%, afecta ndo la pensión (….) C on e l propósito de analizar lo ati nente a la proc edencia de los descuentos a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y d iciembre de los docentes afili ados al Fondo Nacional de Prestacio nes Sociales del Magisterio, la Sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió el tres (03) de jun io de dos mil ve intiuno (2021), sentencia de unificación SUJ024-CE-S2-2021, y e n sus c onsideraciones expuso (…) En el presente caso, la demandante elevó solicit udes de susp ensión y devolución de los descuentos realizados en salud, el 27 de febrero y 10 de octubre de 2019, ante el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., peticiones que no fueron resueltas, por lo cual, en efecto, se generó el silencio administrativo y el acto ficto negativo de cada petición. (…) Ahora bien, los descuentos por concepto de salud en efecto se están realizando, lo cual se encuentra demostrado con el extracto de pagos expedido por la Fiduprevisora S.A., visible a páginas 27 a 30 del Archivo 2 del expediente digital, en el que consta que se han cancelado las mesa das ad icionales de junio y

la Fiduprevisora S.A., visible a páginas 27 a 30 del Archivo 2 del expediente digital, en el que consta que se han cancelado las mesa das ad icionales de junio y diciembre, y sobre las mismas se han realizado tales deducciones.(…) No obstante, se acoge la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-024CE-S2-2021, como se ha hecho con anterioridad por parte de la Sala de Decisión, fren te a los descuentos para salud de las mesadas adicionales, por lo cual s e decidirá que el acto acusado que negó la devolución y suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de la demandante no se encuentra viciado de nulidad, toda vez que “Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docent es.”, por lo cual tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. (…) Por lo anterio r, se revocará la sentencia impugnada, relacionada con la devolución y suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. (…) El artículo 188 de la Ley 143 7 de 2011, dispone: “salvo en los procesos en que se v entile un interés p úblico, la sent encia dis pondrá sob re la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, hoy Código General del Proceso, artículo que fue adicionado

condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, hoy Código General del Proceso, artículo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2 021, con el presente inciso “(…) la sentencia dispondrá sobre la c ondena en costas c uando se establezca que se p resentó lademanda co n manifiesta car encia de f undamento legal”. E n ese s entido, en la sentencia, el juez debe pronunciarse sob re la c ondena en costas y a nalizar puntualmente, cuando sea necesario, si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fu ndamento le gal. (…) La anterio r norma se complem enta con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., que establece, que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemen te el recurso de a pelación, casación, queja, s úplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos es peciales previstos en este c ódigo.”, y “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…) Las normas seña ladas impo nen un criterio valorativo ob jetivo, como lo h a interpretado la S ubsección “A” de la Sección S egunda del Consejo de Estado, cuando afirma (…) Dicha postu ra fue reite rada por esa misma s ubsección del Consejo de Estado, mediante fallo de 30 de enero de 2020 (…) En el presen te caso, si bien es cierto que el recurso de apelación se resolverá de manera favorable para la parte de mandada, dando aplicación a lo establecido en el numeral 8° del

Consejo de Estado, mediante fallo de 30 de enero de 2020 (…) En el presen te caso, si bien es cierto que el recurso de apelación se resolverá de manera favorable para la parte de mandada, dando aplicación a lo establecido en el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., se considera que no es viable condenar en costas a la parte vencida, t eniendo en c uenta que no f ueron causada s, t oda vez que la entidad demandada no las demostró. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C409 de 1994; C-529 de 1996; C-430 d e 2009; C-369 de 2004; Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021; 3 de febrero

de 2005, M. P. Dra. An a Margarita Olaya Forero, Exp. No. 3 166-02; tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021; 7 de abril de 20 16, 4 492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi; Sección S egunda - Subsección A; C.P.: William Hernández Gómez, 30 de enero de 2020, 05001-23-33-000-201600693-01(1623-2018); Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puertas; Demandado: Nación, Ministerio de Educac ión Naci onal, Fondo Naci onal de Prestaciones Socia les de l Magisterio, FOMAG y el Municipio de Medellín.

Ministerio de Educac ión Naci onal, Fondo Naci onal de Prestaciones Socia les de l Magisterio, FOMAG y el Municipio de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Decreto 1848 de 1969; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Decreto 2108 de 1992; Ley 79 7 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., cinco (05) de mayo dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-42-049-2020-00027-01

Demandante: GLORIA NELLY GÓMEZ CARRILLO

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Suspensión y reintegro de los descuentos en salud de las mesadas adicionales.

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad accionada (Archivo No. 9 y 10 del expediente digital), contra la sentencia proferida

en salud de las mesadas adicionales.

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad accionada (Archivo No. 9 y 10 del expediente digital), contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, por el Juzgado Cuarenta y nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (Archivo No. 8 del expediente digital ), que accedió a l as pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener la suspensión y reintegro de los descuentos en salud de las mesadas adicionales.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 2 del expediente digital). La accionante, a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad de los actos fictos negativos, con relación a las solicitudes radicadas el 27 de febrero y el 10 de octubre de 20 19, en el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. respectivamente, ya que se abstuvieron de dar respuesta de fondo a la solicitud de suspensión y reintegro de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.Exp: 11001-33-42-049-2020-00027-01

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Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derech o, solicitó que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y a la Fiduciaria la Previsora S.A., a: (i) reintegrar los valores descontados en exceso para salud, de las mesadas adicionales; (ii) ordenar la suspensión de los descuentos por seguridad social en salud, sobre la mesadas adicionales; (iii) condenar a pagar

para salud, de las mesadas adicionales; (ii) ordenar la suspensión de los descuentos por seguridad social en salud, sobre la mesadas adicionales; (iii) condenar a pagar la indexación sobre las diferencias adeudadas , de conformidad con el índice de precios al consumidor; (iv) que se dé cumplimiento al fallo, como lo d isponen los artículos 187, 188, 189 y 192 del CPACA y (vi) condenar en costas a la entid ad demandada.

HECHOS (Archivo No. 2 del expediente digital, págs. 2 y 3). La demandante señaló, que laboró como docente al servicio del Estado, motivo por el cual, mediant e Resolución No. 01885 del 29 de abril de 2004 (págs. 16 a 19), Fonpremag le reconoció pensión de vejez, efectiva a partir del 21 de enero de 2002.

Indicó, que le han venido efectuando descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, por lo cual, la demandante presentó petición el 27 de febrero y el 10 de octubre de 2019 (págs. 22 a 23 y 20 a 21), en las que solicitó la suspensión y el reintegro de los dineros descontados en exceso en las mesadas adicionales. Afirmó, que a la fecha no se ha dado respuesta a ninguna de las dos solicitudes.

2. CONTESTACIÓN.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A., no contestaron la demanda , pese a que fueron notificados en debida forma, como consta en el Archivo No. 4 del expediente digital, pág. 6. .

Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A., no contestaron la demanda , pese a que fueron notificados en debida forma, como consta en el Archivo No. 4 del expediente digital, pág. 6. .

3. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 8 del expediente digital). La Juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente lo señalado en la Ley 91 de 1989, en materia de cotización a salud, por lo que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que consagran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, sin que estén inmersos en un régimen de transición.Exp: 11001-33-42-049-2020-00027-01

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Ahora bien, en el expediente obra el extracto de pagos de descuentos sobre las mesadas pensionales de la accionante, expedidos por la Fiduciaria La Previso ra S.A., en el que consta que la prestación pensional de dicho sujeto procesal ha sido objeto de descuento por concepto de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al aplicarlos sobre las mesadas adicionales de junio y dici embre. Por lo anterior, declaró la nulidad del acto ficto, y ordenó la suspensión y devolución de las sumas descontadas por tal concepto, respecto de las mesadas adicionales, a partir del 27 de febrero de 2016, por prescripción trienal de las mesadas anteriores.

III. APELACIÓN

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

a partir del 27 de febrero de 2016, por prescripción trienal de las mesadas anteriores.

III. APELACIÓN

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Archivo No. 9 y 10 del expediente digital). Solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Indicó, que lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, la cual dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 frente a los docentes afiliados al FOMAG, conllevó a que a ellos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, dado qu e de un descuento del 5%, previamente señalado en la Ley 91 de 1989, se pasó al 12% previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, agregó que dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que ellos devenguen, y por el contrario, la Ley 91 de 1989, en su artículo 8° faculta al FOMAG para realizar dicho trámite. Además, señaló que en reciente sentencia, el H. Consejo de Estado unific ó la jurisprudencia en esta materia, en donde señaló que se encuentran ajust ados a la Ley, y por ende, no es procedente ordenar la devolución de las sumas que se descuenten por dicho concepto.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Nación – Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio (Archivo No. 20 del

descuenten por dicho concepto.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Nación – Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio (Archivo No. 20 del expediente digital), reiteró en esencia lo expuesto en el recurso de apelación.

La Parte Actora, la Fiduciaria la Previsora S.A. y el Ministerio Público guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma, como consta en el Archivo No. 19 del expediente digital.Exp: 11001-33-42-049-2020-00027-01

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V. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si la parte actora, en calidad de docente oficial, está legalmente obligada a realizar los aportes para el sistema de seguridad social en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, o si por el contrario, se deben suspender y reintegrar los valores correspondientes.

2. Tesis de la Sala.

Se revocará la sentencia impugnada, acogiendo la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021, sobre la cual volveremos más adelante, como se ha hecho con anterioridad por pa rte de la Sala de Decisión, por lo cual se decidirá que el acto acusado que negó la devolució n y suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de la demandante, no se encuentra viciado de nulidad.

3. Marco normativo frente a los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de la demandante, no se encuentra viciado de nulidad.

3. Marco normativo frente a los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

La Ley 4º de 1976, “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones”, consagró en su artículo 5º:

“Artículo 5º: Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto.” (Subrayado fuera de texto).

La Ley 42 de 1982, “Por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones” dispuso:

“Artículo 7º: La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.” (Subrayado fuera de texto).Exp: 11001-33-42-049-2020-00027-01

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Por su parte, la Ley 43 del 12 de diciembre de 1984, “Por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público y se dictan otras disposiciones”, indicó:

Por su parte, la Ley 43 del 12 de diciembre de 1984, “Por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público y se dictan otras disposiciones”, indicó:

“Artículo 5º: A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.

Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de ley” (Negrilla fuera de texto).

La Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones ", estableció la mesada adicional de junio e indicó en sus artículos 50 y 142:

“Artículo 50. Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (Negrilla fuera de texto original) “ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados

pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. El texto Subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-409 de 1994. PARÁGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996”

A su vez, el artículo 19, frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, señaló: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximoExp: 11001-33-42-049-2020-00027-01

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del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínim o. Dos

general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximoExp: 11001-33-42-049-2020-00027-01

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del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínim o. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.”

A través del Decreto 1073 de 2002, se reglamentaron las Leyes 71 y 79 de 1988, y se regularon algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media, señalando entre otros aspectos:

“Artículo 1º. Descuentos de mesadas pensionales . De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales” (Negrilla fuera de texto).

Conforme al parágrafo trascrito, es claro que respecto de las deudas o créditos que contraen los pensionados a favor de su organización gremial, Fondos de empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mens uales por este concepto, no es viable ejecutar descuentos sobre las mesadas adicionales trece y catorce, porque así expresamente lo dispuso el legislador.

Sin embargo, el H. Consejo de Estado mediante providencia del 3 de febrero de 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Exp. No. 3166-02, al estudiar una demanda de nulidad contra esta disposición, declaró nulo el aparte relaciona do con la prohibición de los descuentos respecto de la mesada de junio:Exp: 11001-33-42-049-2020-00027-01

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demanda de nulidad contra esta disposición, declaró nulo el aparte relaciona do con la prohibición de los descuentos respecto de la mesada de junio:Exp: 11001-33-42-049-2020-00027-01

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“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del

hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará”. (Negrilla de la Sala).

Por su parte, el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, establecía un aporte del 5% de las mesadas, incluidas las mesadas adicionales, así: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados” (Negrillas fuera de texto original), pero esta disposición quedó tácitamente derogada desde la e ntrada en vigencia de la Ley 812 de 20031, por efecto del artículo 81 que extendió la aplicación de la Ley 100 de 1993 a los docentes y les incrementó la cotización para salud a l 12%, totalmente a su cargo, sin que en ninguna de sus disposiciones se refiriera a aportes para salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

Así lo dispuso el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: “(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la

de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. (…)”.

1 27 de junio de 2003.Exp: 11001-33-42-049-2020-00027-01

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Finalmente, el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, modificó la Ley 1 00 de 1993, y previó el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos: “(…) La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2009.”

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala de Decisión en alguna oportunidad s ostuvo la tesis de que no se podía efectuar el descuento del 12% a las mesadas adicionales de junio y diciembre de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984, en armonía con el Concepto No. 1064 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, toda vez que se estaría haciendo un descuento del 24%, afectando la pensión2.

Con el propósito de analizar lo atinente a la procedencia de los descuent os a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de los docentes

haciendo un descuento del 24%, afectando la pensión2.

Con el propósito de analizar lo atinente a la procedencia de los descuent os a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sala plen a de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió el tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), sentencia de unificación SUJ-024CE-S2-2021, y en sus consideraciones expuso:

“1. Los descuentos a salud de las mesadas pensionales de los docentes pensionados

(…)

1.1. Los aportes a salud a partir de la Ley 812 de 2003

43 (…) En ese orden, se concluye que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje de l aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Luego, tal porcentaje se aumentó al 12.5%,

2 Frente a los aportes por salud, en relación con las mesadas a dicionales 13 y 14, ver concepto No. 1064 emitido el 16 d e diciembre de 1997 por la Sala de Consulta y de Servicio Civil con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo, que expresó: “ (…) En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad

(…) En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de o tra p