TA CUN - 11001-33-42-049-2022-00034-01-(22-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 110013342049202200034-01

Accionante: JOSÉ DANIEL LUGO SILVA

Accionada: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el accionante, contra el fallo de tutela de 17 de febrero de 2022, proferido por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá D.C., que declaró improcedente el amparo solicitado.

El escrito de tutela

El accionante tiene 61 años de edad y ha cotizado 1.786 semanas en la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por el tiempo laborado en entidades públicas, oficiales, semioficiales y particulares.

Es afiliado de las convenciones colectivas firmadas entre la Empresa Nacional Minera Ltda., Minercol Ltda., y su sindicato Sintraminercol, por lo que está cobijado con la cláusula 82 de la Convención suscrita el 17 de diciembre de 1991.

Solicitó el reconocimiento y pago de una pensión convencional el 26 de enero de 2021, la cual fue negada por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP) aduciendo que no estaba en el régimen de transición de

Solicitó el reconocimiento y pago de una pensión convencional el 26 de enero de 2021, la cual fue negada por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP) aduciendo que no estaba en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no cumplía con el requisito de edad consagrado en la convención colectiva.

Controvirtió lo resuelto el 9 de julio de 2021. Sin embargo, la entidad demandada confirmó la decisión inicial los días 19 de agosto y 1 de septiembre de 2021, señalando de manera incorrecta el nombre del accionante y el de la convención colectiva.2 Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

Es una persona de la tercera edad, con severas limitaciones en salud derivadas de su hipertensión, lo que puede ocasionar riesgos de ataque cardíaco, insuficiencia cardíaca, accidentes cerebro vasculares e insuficiencia renal.

Los argumentos esgrimidos por la parte demandada para negar el reconocimiento y pago de la pensión convencional son absurdos y se encuentran en contravía de las sentencias SU-113 de 2018, SU-241 de 2015 y SU-1185 de 2001.

Además, es un sujeto de especial protección constitucional, con una enfermedad crónica y de su trabajo se deriva la manutención de su esposa y de sus tres hijos.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó amparar los derechos fundamentales a una vida digna, a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad y, en consecuencia, pidió que se ordene a la UGPP que reconozca y pague la pensión

Con fundamento en lo expuesto, solicitó amparar los derechos fundamentales a una vida digna, a la seguridad social, al debido proceso y a la igualdad y, en consecuencia, pidió que se ordene a la UGPP que reconozca y pague la pensión convencional de vejez del accionante a partir de la semana 1.029 de cotización, en las condiciones y con los factores expresamente consagrados en la convención colectiva de la Empresa Nacional Minera Ltda., Minercol Ltda. y en la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.

Informe de las accionadas

La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP, manifestó lo siguiente.

Mediante Resolución 16577 de 2 de julio de 2021, negó el reconocimiento de una pensión de jubilación convencional a favor del accionante.

Esta decisión fue confirmada mediante las resoluciones 19652 de 4 de agosto de 2021 y 22731 de 1 de septiembre de 2021, mediante las cuales se resolvieron, respectivamente, los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra la decisión proferida el 2 de julio de 2021.

El accionante no cumple con los requisitos del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, dado que el señor José Daniel Lugo Silva no contaba con más de quince (15) años de servicio o más de cuarenta (40) años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la ley mencionada.3 Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

Además, al 31 de julio de 2010 el tutelante tenía 50 años de edad, es decir, no tenía

Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

Además, al 31 de julio de 2010 el tutelante tenía 50 años de edad, es decir, no tenía la condición pensional con anterioridad a la fecha establecida por las convenciones colectivas, que no requieren el cumplimiento del régimen de transición.

Por tal motivo, resulta improcedente el reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida por la parte accionante.

Una vez verificada la página de la Administradora de los Recursos del Sistema General de la Seguridad Social en Salud, ADRES, se evidencia que el actor se encuentra afiliado a la EPS Sanitas desde el 1 de abril de 2021, por lo que no se vislumbra una afectación de su derecho fundamental a la seguridad social.

No se acreditaron los supuestos de hecho para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no se están afectando los derechos fundamentales del accionante.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante porque no se configura vulneración alguna.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Oficina de Bonos Pensionales Liquidación, contestó.

El amparo solicitado es improcedente.

El demandante, por su edad, está debajo de la edad establecida por las pensiones de vejez en el Régimen de Seguridad Social en Pensiones y sostiene, al propio tiempo, que está cobijado por el artículo 82 de la Convención suscrita entre Minerales de Colombia S.A., Mineralco, y Sintraminercol, que consiste en lo

de vejez en el Régimen de Seguridad Social en Pensiones y sostiene, al propio tiempo, que está cobijado por el artículo 82 de la Convención suscrita entre Minerales de Colombia S.A., Mineralco, y Sintraminercol, que consiste en lo siguiente.

En vigencia del instrumento convencional corresponde a Mineralco S.A. pagar a los varones con 20 años de servicio continuos o discontinuos en entidades públicas oficiales o semioficiales y particulares y 55 años de edad, una pensión jubilatoria.4 Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

El actor no se encuentra en la frontera de los sujetos de especial protección constitucional tomando en consideración su edad, sino porque en el fondo el efecto práctico será recoger un pago único si es que la mesada de la pensión de vejez se nivela o es superior a la jubilatoria a cargo del empleador.

Por lo expuesto, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela y, consecuentemente, que se ordene la desvinculación de la accionada.

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 17 de febrero de 2022, el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá D.C. resolvió la acción interpuesta, en los siguientes términos.

“Así pues, en el caso bajo estudio, para este Despacho es claro que en el debate planteado por la parte actora se centra en discutir la legalidad de las Resoluciones 16577 del 02 de julio de 2021, RDP 019652 del 04 de

“Así pues, en el caso bajo estudio, para este Despacho es claro que en el debate planteado por la parte actora se centra en discutir la legalidad de las Resoluciones 16577 del 02 de julio de 2021, RDP 019652 del 04 de agosto de 2021 y RDP 022731 del 1.° de septiembre de 2021, a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión convencional de jubilación, y se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra de la negatoria de dicho reconocimiento.

En esa medida, se advierte que las resoluciones cuestionadas son actos administrativos de carácter particular y concreto, a través de las cuales se creó una situación individual y definitiva frente al reconocimiento pensional de la parte actora.

Por tanto, si el accionante considera lesionado un derecho subjetivo, podrá deprecar la nulidad de los actos administrativos y el restablecimiento del derecho, tal como lo dispone el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz dentro del ordenamiento jurídico, puesto que el actor tiene la posibilidad de controvertir la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social le negó el reconocimiento pensional y, como consecuencia, solicitar la extracción del mundo jurídico de los mismos mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En conclusión, el señor José Daniel Lugo Silva dispone de otro medio de

reconocimiento pensional y, como consecuencia, solicitar la extracción del mundo jurídico de los mismos mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En conclusión, el señor José Daniel Lugo Silva dispone de otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad de las Resoluciones 16577 del 02 de julio de 2021, RDP 019652 del 04 de agosto de 2021 y RDP 022731 del 1.° de septiembre de 2021.”.

Por último, indicó que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que hiciera procedente el amparo solicitado.5 Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

Con fundamento en lo expuesto, resolvió.

“PRIMERO.- Declarar improcedente la acción de tutela impetrada por el señor José Daniel Lugo Silva, identificado con cédula de ciudadanía (…), a través de apoderado judicial, en contra de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO.- Negar el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por el señor José Daniel Lugo Silva, identificado con cédula de ciudadanía (…), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

(…).”.

Escritos de impugnación

El apoderado del accionante, solicitó revocar el fallo de primera instancia y pidió que se acceda al amparo solicitado, para lo cual reiteró lo expuesto en el escrito de tutela.

Consideraciones de la Sala

El apoderado del accionante, solicitó revocar el fallo de primera instancia y pidió que se acceda al amparo solicitado, para lo cual reiteró lo expuesto en el escrito de tutela.

Consideraciones de la Sala

En síntesis, lo pretendido por el accionante es que se ordene el reconocimiento de una pensión de vejez a la cual estima tener derecho.

Lo anterior implica, en primer lugar, determinar si la acción interpuesta resulta procedente y, en caso de que se supere este primer requisito, evaluar si resulta del caso, a través de la presente acción, ordenar el reconocimiento, como lo pretende el demandante.

Sobre la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos.

Como la acción de tutela interpuesta por el accionante busca que se deje sin efecto el acto administrativo que negó el reconocimiento pensional de que se trata, resulta pertinente referirse al criterio expuesto por la H. Corte Constitucional1 sobre la posibilidad de acudir en acción de tutela contra tal modalidad de actos jurídicos.

“4. Régimen jurídico de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.

1 Sentencia T – 435 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra6 Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

El régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos está definido, principalmente por cuatro disposiciones: la primera, contenida en el tercer inciso del artículo 86 Superior, mediante la cual el Constituyente determinó una de las características de la acción: la

El régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos está definido, principalmente por cuatro disposiciones: la primera, contenida en el tercer inciso del artículo 86 Superior, mediante la cual el Constituyente determinó una de las características de la acción: la subsidiariedad. En este inciso se afirma: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

La segunda, muy similar a la anterior contenida en el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en donde se afirma que "La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”

La tercera, contenida en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 en el que se indican algunas medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales, así: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.”

Y finalmente la cuarta, contenida en el último inciso del artículo 8º del referido decreto, en donde se prescribe: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela

Y finalmente la cuarta, contenida en el último inciso del artículo 8º del referido decreto, en donde se prescribe: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.”

De la presente regulación la Corte ha concluido (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (T514 de 2003). (Resalta la Sala)

De acuerdo con lo anterior, la tutela contra actos administrativos, en principio, es improcedente; sin embargo, procede si se interpone como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual se valora cuando es cierto e inminente, grave

De acuerdo con lo anterior, la tutela contra actos administrativos, en principio, es improcedente; sin embargo, procede si se interpone como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual se valora cuando es cierto e inminente, grave y la situación requiere de una atención urgente; así mismo, en tal caso, es decir, para evitar un perjuicio irremediable, el juez del conocimiento puede suspender los efectos del acto administrativo.7 Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

Requisitos del perjuicio irremediable.

En relación con la noción de perjuicio irremediable, la H. Corte Constitucional precisó lo siguiente en la sentencia T–440 de 2014, con ponencia del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

“Así las cosas, la acción de tutela procede de manera excepcional cuando (i) no existan otras acciones legales, (ii) o existiendo éstas no fueren eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales, (iii) o no son eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.).2 Dado que para reclamar derechos en general se establecieron medios de defensa judiciales ordinarios, idóneos para tramitar la pretensión de reconocimiento de la prestación, la procedencia de la acción de tutela se supedita a la eficacia de estos para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, analizando las circunstancias del peticionario y los elementos de juicio obrantes en el expediente.3

Puntualizando, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de

irremediable, analizando las circunstancias del peticionario y los elementos de juicio obrantes en el expediente.3

Puntualizando, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, esta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.

La jurisprudencia constitucional4, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad

2 De hecho, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera expresa dispone que la eficacia

moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad

2 De hecho, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera expresa dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales será apreciada en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante. 3 Específicamente, sobre la procedibilidad de la tutela para solicitar pensión de sobrevivientes se pueden observar las siguientes sentencias: T-401 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, unánime), a través de la cual se reconoció definitivamente la pensión sustitutiva derivada de la muerte de su hermano a una señora de la tercera edad que sufría graves quebrantos de salud, la Corte explicó que hacerla acudir a un proceso ordinario y negarle la pensión requerida “(…) equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía (…)”. De manera similar, en sentencia T-836 de 2006 (M.P. Humberto A. Sierra Porto, unánime), la Corte otorgó de manera definitiva la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su hija a una señora de 79 años de edad con problemas de salud avanzados, pues el ISS dilataba injustificadamente su reconocimiento y sus derechos fundamentales se hallaban en peligro. 4 Cfr. las sentencias T-136, T-331 y T-660 de 2010; T-147, T-809 y T-860 de 2009; T-409 y T-629 de

fundamentales se hallaban en peligro. 4 Cfr. las sentencias T-136, T-331 y T-660 de 2010; T-147, T-809 y T-860 de 2009; T-409 y T-629 de 2008; T-262 y T-889 de 2007; T-978 y T-1017 de 2006; T-954 y T-1146 de 2005; providencias en las que la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela por la no ocurrencia del perjuicio irremediable.8 Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.5

Según lo señalado en los párrafos anteriores, pese a la existencia de medios judiciales ordinarios de protección al alcance del actor, la acción de tutela es procedente si se logra determinar que: “(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.”.

Caso concreto .

El accionante pretende que a través de este medio de control se acceda al reconocimiento de su pensión de vejez.

especial protección constitucional.”.

Caso concreto .

El accionante pretende que a través de este medio de control se acceda al reconocimiento de su pensión de vejez.

Esto implica dejar sin efectos las resoluciones 16577 de 2 de julio de 2021, que negó el reconocimiento de una pensión de jubilación convencional a favor del accionante, 19652 de 4 de agosto de 2021 y 22731 de 1 de septiembre de 2021 que resolvieron, respectivamente, los recursos de reposición y de apelación contra la resolución de 2 de julio de 2021, actos proferidos por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

5 Sobre las características del perjuicio irremediable observar la sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, unánime). Allí sostuvo la Corte que: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio

cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…) C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. (…) D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)”.9 Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

La Sala aprecia que el actor tiene a su disposición otros medios de defensa judicial,

Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

La Sala aprecia que el actor tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; o la ordinaria ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social; para cuestionar la negativa de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP. al reconocimiento de una pensión.

En dicho contexto, también cabe señalar que el interesado, si considera que se encuentra en una situación de apremio que amerite la adopción de una medida de urgencia, puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo correspondiente.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 5 de marzo de 2014, proferida dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-06871-01, consideró.

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

(…)

irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

(…)

Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”.

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación10 Exp. No. 110013342049202200034-01

simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación10 Exp. No. 110013342049202200034-01

Accionante: José Daniel Lugo Silva Acción de tutela

extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos.

Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.” (Se destaca)

De acuerdo con lo anterior, la existencia de medidas cautelares en el proceso

protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.” (Se destaca)

De acuerdo con lo anterior, la existencia de medidas cautelares en el proceso ordinario, surtido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, brinda garantías para la protección de los derechos que se consideran vulnerados en el presente caso, por lo que la acción de tutela es improcedente.

La Sala no desconoce que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; el cual, seg