TA CUN - 11001-33-42-049-2022-00213-01-(03-05-2023)-1

1 Reconocimiento y pago de la cesantía parcial, Ley 50 de 1990, sanción moratoria, excepción de inconstitucionalidad.

Síntesis del caso: Solicita pago sanción por mora Ley 50 de 1990, indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, ajuste de valor de las sumas adeudadas y los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Na cional, Fon do Na cional de Pr estaciones Sociales del Magisterio, Fidupre visora S.A. y Di strito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL / ACLARACIÓN DE VOTO – Haciendo un contraste entre el régimen general y el régimen especial, existen aspectos r egulados por el ré gimen especial que priman sobre el general, a efectos de determinar la configuración de la sanción moratoria / LEY 50 DE 1990 – La aplicación de la Ley 50 de 1990, que remite a la Ley 52 de 1975, es procedente para quienes, como los docentes, tienen un régimen especial, y en atención al principio de favorabilidad que regiría, para este caso / SANCIÓN MORATORIA – Niega las pretensiones de la demanda, la Entidad territorial envió el 5 de febrero el reporte consolidado al FOMAG, cumplió el deber de consignar, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron. Tampoco es viable ordenar el pago de la sanción por omisión en el pago oportuno res pecto a los intereses a las

consolidado al FOMAG, cumplió el deber de consignar, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron. Tampoco es viable ordenar el pago de la sanción por omisión en el pago oportuno res pecto a los intereses a las cesantías, éste se efectuó en el mes de marzo, en los términos establecidos en el Acuerdo 039 de 1998 / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – La Sala no entrará a pronunciarse sobre la inaplicación por inconstitucionalidad del Acuerdo 039 de 1998, vulneraría el principio de congruencia y el debido proceso, comoquiera que dicho argumento no fue expuesto en la demanda, por lo que ni la parte demandada, ni el Juez t uvieron oportunidad de pronunciarse sobre éste.

Problema jurídico: Determinar lo siguiente: i) Si se configuró la mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías a la demandante, en su calidad de docente afiliada al FOMAG, en el marco de las normas especiales que rigen dicho Fondo. ii) Si en su calidad de docente tiene derecho a que se le reconozca el pago de indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de la Ley 52 de 1975, sin que resulte aplicable el Acuerdo 39 de 1998, por considerar que frente a éste se debe aplicar excepción de inconstitucionalidad.

Tesis: “(…) no puede perderse de vista que tal l imitación, relacio nada con la sanción, fue levantada por el legislador a través de la Ley 344 de 1998, para los servidores públicos; y que la aplicación de la previsión del artículo 99 de la Ley 50

sanción, fue levantada por el legislador a través de la Ley 344 de 1998, para los servidores públicos; y que la aplicación de la previsión del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que remite a la Ley 52 de 1975, es procedente para quienes, como los docentes, tienen un régimen especial, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1252 de 2000; y en atención al principio de favorabilidad que regiría, para este caso, en los mismos términos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018. (…) En suma, el régimen especial de los docentes afiliados al FOMAG prevé la forma y la oportunidad como sedebe reconocer y pagar los intereses a las cesantías; sin embargo, en razón a que ese régimen especial no dispone una s anción por el incumplimiento del pago de dichos intereses, es pertinente remitirse a la norma general, que en este caso corresponde a la Ley 52 de 1975, específica y únicamente en lo que respecta a la sanción. (…) la Entidad demandada ha venido efectuando el pago de los mencionados intereses (…) para la fecha objeto de controversia (2020), el FOMAG canceló los intereses moratorios en el mes de marzo siguiente a la causación, en los términos del Acuerdo 039 de 1998 (mes de marzo). (…) La Sala no entrará a pronunciarse sobre la inaplicación por inconstitucionalidad del Acuerdo 039 de 1998, planteado por la parte actora, por cuanto vulneraría el principio de congruencia y el debido proceso, comoquiera que dicho argumento no fue expuesto en la demanda, por lo que ni la parte demandada,

inconstitucionalidad del Acuerdo 039 de 1998, planteado por la parte actora, por cuanto vulneraría el principio de congruencia y el debido proceso, comoquiera que dicho argumento no fue expuesto en la demanda, por lo que ni la parte demandada, ni el Juez t uvieron oportunidad de pronunciarse sobre éste. (…) conforme a la jurisprudencia pacífica de las Altas Cortes, la sanción solo se produce cuando la2 falta de pago no se encuentra debidamente justificada. (…) mientras no se produzca pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad que se endilga al mencionado Acuerdo, la sanción moratoria solo se podrá determinar cuando la Entidad incumpla lo establecido en éste, pues su actuar se acompasa con una decisión que goza de presunción de legalidad. (...) la imposición de la sanción moratoria, tanto de cesantías c omo de intereses a las cesantías, no opera de manera objetiva y automática, sino que es necesario valorar la actuación de la Entidad empleadora con la finalidad de auscultar si la demora tuvo alguna justificación o si efectivamente incurrió en negligencia (…) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica la disposición sancionatoria prevista en la Ley 52 de 1975, por presentarse vacío en el régimen especial, respecto a este específico aspecto. No obstante, no procede en el caso de autos, por cuanto la Administración efectuó el pago en el plazo determinado por el Acuerdo 039 de 1998 (mes de marzo); disposición que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico. (…) haciendo un contraste entre el régimen general y el régimen especial, se observa que existen

plazo determinado por el Acuerdo 039 de 1998 (mes de marzo); disposición que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico. (…) haciendo un contraste entre el régimen general y el régimen especial, se observa que existen aspectos regulados por el régimen especial que priman sobre el general, a efectos de determinar la configuración de la sanción moratoria (…) la Sala concluye que se debe confirmar la sentencia objeto del recurso de apelación, comoquiera que la Entidad territorial envió el 5 de febrero el reporte consolidado al FOMAG; actuación que conforme a la jurisprudencia es válida para tener por cumplido el deber de consignación, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron. (…) Tampoco es viable ordenar el pago de la sanción por omisión en el pago oportuno respecto a los intereses a las cesantías, como quiera que éste se efectuó en el mes de marzo (…) en los términos establecidos en el Acuerdo 039 de 1998. (…) dada la naturaleza y especialidad que tienen de los derechos laborales, encuentra acertado, en orden a res olver sobre las costas, analizar la conducta procesal desplegada por las partes durante el transcurso del proceso, pues aplicar otro criterio afectaría el derecho de acceso a la administración de justicia y a utilizer los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento jurídico en forma moderada, lo cual afecta el derecho de defensa de las partes. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-098 de 2018; SU-573 de 2019; C-393 de 2011; Corte Suprema de Justicia, Sala

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-098 de 2018; SU-573 de 2019; C-393 de 2011; Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, 5 de junio de 2019, 72544 SL21692019, demandante Duverney Trujillo Cuenca demandado Cooperativa de Transportadores de Servicio Urbano del Tolima LTDA; Sala de Casación Laboral, M.P.: Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, 18 de mayo de 2016, 47048 SL82162016, demandante: Salomón De Jesús Granda Vanegas, demandado: Luis Graciano Vanegas Álvarez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto

de 2016, 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 24 de enero de 2019, 760012331000-200900867-0; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas, 26 de enero de 2023, 47001 23 33 000 2018 0023101 (0871-2020), demandante: Trumancery Garizabalo Suárez; Subsección B, C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 10 de julio de 2020, demandante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 10 de julio de 2020, demandante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Dr. William Hernández Gómez, 11 de octubre de 2021, 080012333000-2016-00751-01 (4176-19), D emandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Dr. William Hernández Gómez, 19 de enero de 2023, 76001-2331000-2012-00212-02; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P.: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, 080012333000-2014-00173-01; 2 de diciembre de 2019, Demandante: Luis Antonio Pérez Polo, Sa la de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto 196 de 1995; PACA; CGP; Ley 52 de 1975; Ley 50 de 1990; Ley 1769 de 2015; Código Sustantivo del Trabajo; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Gina Marisella González Murcia

Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Gina Marisella González Murcia

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación Expediente: 110013342049-2022-00213-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 11 expedient e digital) contra la sentencia proferida en la audiencia realizada el 30 de julio de 2022, por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 10.2 expediente digital), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Gina Marisella González Murcia, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto que se configuró por el silencio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 27 de agosto de 2021, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG).

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG).

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación de Bogotá alNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00213-01 Pág. No. 2

reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” ; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021” ; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA; y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA; y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 17 de agosto de 2021 , solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta.

Señala que, por escrito del 24 de agosto de la misma anualidad, deprecó información orientada a la fecha en que se consignaron las cesantías anuales para la vigencia 2021, sin que se emitiera decisión alguna al respecto.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omite consignar las cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y CréditoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00213-01 Pág. No. 3

docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y CréditoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00213-01 Pág. No. 3

Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesantías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio

retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1 de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al principio de favorabilidad, a efectos de reconocer las prestaciones conforme a la norma general.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00213-01 Pág. No. 4

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU -332 de 2019 y SU -041 de 2020, así como las decisiones adoptadas

por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08 -001-23-33-000-2013-00666011, 76 -001-23-31-000-2009-00867-012, 54 -001-23-33-000-2016-00236-013, 08001-23-33-000-2014-00208-014, 08 -001-23-33-000-2014-00132-015, 08 -001-2331-000-2014-00815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

4. Contestaciones de la demanda

4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Archivo 5 expediente digital)

Argumenta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ; y el artículo 15 (numeral 3°) determinó el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990.

Precisa que no es procedente dar aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra la sanción moratoria p or la omisión o extemporaneidad de la consignación de las cesantías anuales antes del 15 de febrero de la respectiva vigencia, toda vez que la demandante es beneficiaria del r égimen especial del Magisterio, el cual le resulta más favorable, debido a que lo s intereses que se reconocen sobre dicha prestación son más altos que aquellos que se pagan al régimen general.

Afirma que la Ley 91 de 1989 no estatuyó que deba realizarse la consignación de las cesantías a los docentes con anterioridad al 15 de febrero de cada año, por cuanto,

general.

Afirma que la Ley 91 de 1989 no estatuyó que deba realizarse la consignación de las cesantías a los docentes con anterioridad al 15 de febrero de cada año, por cuanto, en la misma vigencia se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional, por lo

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00213-01 Pág. No. 5

que se configura un pago anticipado de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995.

Sostiene que con anterioridad a la señalada fecha (15 de febrero), se liquidan las cesantías de los docentes, teniendo en cuen ta los recursos inmersos en el F ondo, antes del 1° de febrero de cad a vigencia, lo cual se deriva de los comunicados remitidos por la Fiduprevisora S.A. a los Secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales.

antes del 1° de febrero de cad a vigencia, lo cual se deriva de los comunicados remitidos por la Fiduprevisora S.A. a los Secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales.

Respecto a los intereses, destaca que la base de liquidación corresponde al saldo individual de las cesantías existentes al 31 de diciembre del respectivo año para cada docente, al cual se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia en virtud de lo contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual no establece que deba reconocerse indemnización por su pago tardío; norma que debe aplicarse en su integridad a la demandante debido a su condición docente, por lo tanto, no hay lugar a tener en cuenta lo regulado por el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, destinada a los trabajadores particulares.

Alude que la parte demandante realiza una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 y de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, pues en cada expediente se deciden casos particulares, donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.

Propone como excepciones “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, “inexistencia de la obligación”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “excepción genérica” e “improcedencia de condena en costas”.

4.2. Fiduciaria la Previsora S. A.

La Fiduciaria la Previsora S. A. no contestó la demanda.

4.3. Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación

El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación contestó la demanda,

La Fiduciaria la Previsora S. A. no contestó la demanda.

4.3. Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación

El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones solicitadas. Refiere que es imposibleNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00213-01 Pág. No. 6

jurídica y materialmente administrar los recursos de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG bajo la figura de cuentas individuales en fondos privados, lo que impide que se efectúe una consignación conforme al régimen general (archivo 6 expediente digital).

Aduce que la SU -098 de 2018 no puede aplicarse de manera fragmentada, tal como lo pretende la parte demandante, comoquiera que no es procedente que se desconozca el régimen docente vinculado al Magisterio. Resalta que para el año 2020, se dio aplicación estricta a la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 39 de 1998 y el principio de unidad de caja, por lo que los reportes de cesantías para todas las secretarías de educación a nivel nacional debían realizarse el 5 de febrero de 2020; y los intereses fueron pagados en el mes de marzo.

Propone las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados, “prescripción” y “genérica o innominada”.

5. Actuación de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 23 de septiembre de 2022, declaró no probada la

5. Actuación de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 23 de septiembre de 2022, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de los requisitos formales, propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (archivo 7 expediente digital).

6. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia proferida en la audiencia realizada el 30 de julio de 2022 (archivo 10.2 expediente digital), declaró probadas las excepciones denominadas “inexistencia de l a obligación”, “legalidad del acto acusado” e “improcedencia de la condena en costas”; y negó las pretensiones de la demanda.

Manifiesta que en el plenario se encuentra demostrada la configuración del silencio administrativo negativo ficto, por la falta de respuesta a la petición radicada ante el FOMAG. Precisa que el pronunciamiento que efectuó la Secretaría deNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00213-01 Pág. No. 7

Educación expuso el trámite que realiza la Administración frente al pago y liquidación de las cesantías e intereses, e indicó que remitía la solic itud por competencia a la Fiduciaria la Previsora S.A., Entidad que no se pronunció al respecto.

Expone que “[e]n virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 aquellos docentes

competencia a la Fiduciaria la Previsora S.A., Entidad que no se pronunció al respecto.

Expone que “[e]n virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación es anualizado”, por lo tanto, la liquidación de las cesantías se realiza sobre el último salario devengado o del promedio del último año; y los i ntereses se calculan de forma anual, sobre el valor acumulado a corte del 31 de diciembre de cada vigencia, equivalente a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera.

Anota que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, reglamentó la ob ligación de la afiliación de los docentes oficiales y dispuso que “[l]a falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”.

Señala que la Ley 50 de 1990 determinó que el auxilio de cesantías de los trabajadores cobijados por el Código Susta ntivo de Trabajo se liquidaría al 31 de diciembre de la respectiva vigencia; y se consignaría antes del 15 de febrero del

trabajadores cobijados por el Código Susta ntivo de Trabajo se liquidaría al 31 de diciembre de la respectiva vigencia; y se consignaría antes del 15 de febrero del año siguiente. La anterior norma que se hizo extensiva a los servidores públicos a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Agrega que el Consejo de Estado modificó la posición que había adoptado inicialmente frente a la improcedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales vinculados al FOMAG, pues en reciente jurisprudencia adoptó el criterio de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU -098 de 2018, en la cual se determinó que, en virtud del principio de favorabilidad, dicha norma seNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00213-01 Pág. No. 8

extiende a esta clase de servidores; tesis que acoge, dado el carácter vinculante con que cuentan las decisiones de las Altas Cortes.

Manifiesta que según los artículos 18 (parágrafo 2) y 36 de la Ley 715 de 2001; 12 y 13 de Decreto 196 de 1995, modificados por los Decretos 2370 de 1997 y 2019 de 2000; y 81 de la Ley 812 de 2003, los recursos destinados a los Entes territoriales por el Sistema General de Participaciones se acumulan de las vigencias anteriores y otros se generan mensualmente, por lo tanto, su disponibilidad es permanente, pues las cesantías se administran por el principio de unidad de caja y no mediante cuentas individuales, como ocurre con los servidores públicos que se encuentran

y otros se generan mensualmente, por lo tanto, su disponibilidad es permanente, pues las cesantías se administran por el principio de unidad de caja y no mediante cuentas individuales, como ocurre con los servidores públicos que se encuentran afiliados a fondos privados.

Destaca que pese a que la demandante le resulta aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que “en el certificado de extracto de cesantías proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se logra advertir el valor correspondiente a la liquidación para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2020”; y no se evidencia que la demandante “peticionó el retiro parcial de la cesantía al día siguiente con que contaba como fecha máxima (14 de febrero) la administración para poner a disposición estos dineros, es decir a la fecha del 15 febrero de 2021”.

Señala que los docentes afiliados al FOMAG reciben un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre del año respectivo, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera cert ificado por la Superintendencia Financiera (DTF) . Concluye que, conforme a las pruebas que obran en el plenario, los intereses se liquidaron y pagaron debidamente a la demandante, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998.

7. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 11 expediente digital), para lo cual, expuso los siguientes argumentos:Nulidad y restablecimiento del derecho

7. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 11 expediente digital), para lo cual, expuso los siguientes argumentos:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00213-01 Pág. No. 9

Aduce que las Entidades, al momento de contestar la demanda, afirmaron que no e