TA CUN - 11001-33-42-049-2022-00258-02-(21-06-2023)-1

CESANTÍAS / SANCIÓN POR MORA – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación y Fiduprevisora S.A.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Fernando Polanco Aldana

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación Expediente: 10013342049-2022-00258-02

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 13 expediente digital) contra la sentencia proferida en la audiencia realizada el 15 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 15 expediente digital), mediante la cual se declararon probadas las excepc iones denominadas “inexistencia de la obligación”, “legalidad del acto acusado” e “improcedencia de la condena en costas” ; y se negaron las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El señor Fernando Polanco Aldana , a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El señor Fernando Polanco Aldana , a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto que se configuró por e l silencio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 17 de septiembre de 2021 , ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG).

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nació n – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 2

Magisterio y al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación de Bogotá al reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” ; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados

la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021” ; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA ; y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 17 de septiembre de 2021 , solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta.

Señala que, por escrito del mismo día, deprecó información orientada a la fecha en que se consignaron las cesantías anuales para la vigencia 2021, sin que se emitiera decisión alguna al respecto.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omite consignar las cesantías a losNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 3

docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesantías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1 de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe da rse aplicación al principio de favorabilidad, a efectos de reconocer las prestaciones conforme a la norma general.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 4

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU -041 de 2020, así como las decisiones adoptadas

precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C -486 de 2016, SU -098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU -041 de 2020, así como las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08 -001-23-33-000-2013-00666011, 76 -001-23-31-000-2009-00867-012, 54 -001-23-33-000-2016-00236-013, 08001-23-33-000-2014-00208-014, 08 -001-23-33-000-2014-00132-015, 08 -001-2331-000-2014-00815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

4. Contestaciones de la demanda

4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Argumenta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ; y el artículo 15 (numeral 3°) determinó el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 (archivo 6 expediente digital).

Precisa que no es procedente dar aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra la sanción moratoria por la omisión o extemporaneidad de la consignación de las cesantías anuales antes del 15 de febrero de la respec tiva vigencia, toda vez que el demandante es beneficiari o del r égimen especial del Magisterio, el cual le resulta más favorable, debido a que los intereses que se reconocen sobre dicha prestación son más altos que aquellos que se pagan al régimen general.

vigencia, toda vez que el demandante es beneficiari o del r égimen especial del Magisterio, el cual le resulta más favorable, debido a que los intereses que se reconocen sobre dicha prestación son más altos que aquellos que se pagan al régimen general.

Afirma que la Ley 91 de 1989 no estatuyó que deba realizarse la consignación de las cesantías a los docentes con anterioridad al 15 de febrero de cada año, por cuanto, en la misma vigencia se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional, por lo

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 5

que se configura un pago anticipado de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995.

Sostiene que con anterioridad a la señalada fecha (15 de febrero), se liquidan las cesantías de los docentes, teniendo en cuenta los recursos inmersos en el F ondo,

715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995.

Sostiene que con anterioridad a la señalada fecha (15 de febrero), se liquidan las cesantías de los docentes, teniendo en cuenta los recursos inmersos en el F ondo, antes del 1° de febrero de cada vigencia, lo cual se deriva de los comunicados remitidos por la Fiduprevisora S.A. a los Secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales.

Respecto a los intereses, destaca que la base de liquidación corresponde al saldo individual de las cesantías existentes al 31 de diciembre del respectivo año para cada docente, al cual se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia en virtud de lo contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual no establece que deba reconocerse indemnización por su pago tardío; norma que debe aplicarse en su integridad al demandante debido a su condición docente, por lo tanto, no hay lugar a tener en cuenta lo regulado por el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, destinada a los trabajadores particulares.

Alude que la parte demandante realiza una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 y de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, pues en cada expediente se deciden casos particulares, donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.

Propone como excepciones “caducidad”, “ falta de legitimación en la causa por pasiva”, “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales ” e “inexistencia de la obligación”.

4.2. Fiduciaria la Previsora S. A.

pasiva”, “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales ” e “inexistencia de la obligación”.

4.2. Fiduciaria la Previsora S. A.

La Fiduciaria la Previsora S. A. no contestó la demanda.

4.3. Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación

El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones solicitadas. Refiere que es imposibleNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 6

jurídica y materialmente administrar los recursos de las cesan tías de los docentes afiliados al FOMAG bajo la figura de cuentas individuales en fondos privados, lo que impide que se efectúe una consignación conforme al régimen general (archivo 9 expediente digital).

Aduce que la SU-098 de 2018 no puede aplicarse de manera fragmentada, tal como lo pretende la parte demandante, comoquiera que no es procedente que se desconozca el régimen docente vinculado al Magisterio. Resalta que para el año 2020, se dio aplicación es tricta a la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 39 de 1998 y el principio de unidad de caja, por lo que los reportes de cesantías para todas las secretarías de educación a nivel nacional debían realizarse el 5 de febrero de 2020; y los intereses fueron pagados en el mes de marzo.

Propone las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados, “prescripción” y “genérica o innominada”.

5. Actuación de primera instancia

los intereses fueron pagados en el mes de marzo.

Propone las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados, “prescripción” y “genérica o innominada”.

5. Actuación de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de B ogotá, mediante providencia del 25 de noviembre de 2022, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de los requisitos formales, propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (archivo 11 expediente digital).

6. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia proferida en la audiencia realizada el 15 de diciembre de 2022 (archivo 15 expediente digital) , declaró probadas las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación”, “legalidad del acto acusado” e “improcedencia de la condena en costas”; y negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Manifiesta que en el p lenario se encuentra demostrada la configuración del silencio administrativo negativo ficto, por la falta de respuesta a la petición radicada ante el FOMAG. Precisa que el pronunciamiento que efectuó la Secretaría deNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 7

Educación expuso el trámite que realiza la Administración frente al pago y liquidación de las cesantías e intereses, e indicó que remitía la solicitud por

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Educación expuso el trámite que realiza la Administración frente al pago y liquidación de las cesantías e intereses, e indicó que remitía la solicitud por competencia a la Fiduciaria la Previsora S.A., Entidad que no se pronunció al respecto.

Expone que “[e]n virtud de lo dispuesto en la Ley 9 1 de 1989 aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación es anualizado”, por lo tanto, la liquidación de las cesantías se realiza sobre el último salario devengado o del promedio del último año; y los intereses se calculan de forma anual, sobre el valor acumulado a corte del 31 de diciembre de cada vigencia, equivalente a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera.

Anota que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, reglamentó la obligación de la afiliación de los docentes oficiales y dispuso que “[l]a falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”.

docente al Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”.

Señala que la Ley 50 de 1990 determinó que el auxilio de cesantías de los trabajadores cobijados por el Código Sustantivo de Trabajo se liquidaría al 31 de diciembre de la respectiva vigencia; y se consignaría antes del 15 de febrero del año siguiente. La anterior norma que se hizo extensiva a los servidores públicos a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Agrega que el Consejo de Estado modificó la posición que había adoptado inicialmente frente a la improcedencia de la aplicac ión de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales vinculados al FOMAG, pues en reciente jurisprudencia adoptó el criterio de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-098 de 2018, en la cual se determinó que, en virtud del principio de favorabil idad, dicha norma seNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 8

extiende a esta clase de servidores; tesis que acoge, dado el carácter vinculante con que cuentan las decisiones de las Altas Cortes.

Manifiesta que según los artículos 18 (parágrafo 2) y 36 de la Ley 715 de 2001; 12 y 13 de Decreto 196 de 1995, modificados por los Decretos 2370 de 1997 y 2019

Manifiesta que según los artículos 18 (parágrafo 2) y 36 de la Ley 715 de 2001; 12 y 13 de Decreto 196 de 1995, modificados por los Decretos 2370 de 1997 y 2019 de 2000; y 81 de la Ley 812 de 2003, los recursos destinados a los Entes territoriales por el Sistema General de Participaciones se acumulan de las vigencias anteriores y otros se generan mensual mente, por lo tanto, su disponibilidad es permanente, pues las cesantías se administran por el principio de unidad de caja y no mediante cuentas individuales, como ocurre con los servidores públicos que se encuentran afiliados a fondos privados.

Destaca que pese a que el demandante le resulta aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que “en el certificado de extracto de cesantías proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se evidencia el valor correspondiente a la liquidación para el periodo comprendido entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 2020”; y no se evidencia que el actor “peticionó el retiro parcial de la cesantía al día siguiente con que contaba como fecha máxima (14 de febrero) la administración para poner a disposición estos dineros, es decir a la fecha del 15 febrero de 2021”.

Señala que los docentes afiliados al FOMAG reciben un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre del año respectivo, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificado por la Superintendencia Financiera (DTF). Concluye que, conforme a las pruebas que obran en el plenario, los intereses se liquidaron y

a la suma que resulte de aplicar la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificado por la Superintendencia Financiera (DTF). Concluye que, conforme a las pruebas que obran en el plenario, los intereses se liquidaron y pagaron debidamente al demandante, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998.

7. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 13 expediente digital), para lo cual, expuso los siguientes argumentos:

Aduce que las Entidades, al momento de contestar la demanda, afirmaron que no están en la obligación de consignar las cesantías a los docentes con antelaciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 9

al 15 de febrero de cada vigencia, por cuanto, no les resulta aplicable la Ley 50 de 1990, por lo que, en su criterio, se encuentra demostrado que las Entid ades no consignaron las cesantías del año 2020 con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente.

Precisa que, si bien se acreditó que la Entidad territorial realizó el reporte de la suma que le corresponde a cada docente para el año 2020, el cual remi tió al FOMAG para que realizara el cálculo de los intereses, éste no equivale a la consignación, por lo que no es posible establecer que los recursos se encontraran disponibles.

Indica que el señalado reporte no demuestra la transacción realizada al FOMAG, por concepto de cesantías, pues solo acredita que para la citada vigencia

consignación, por lo que no es posible establecer que los recursos se encontraran disponibles.

Indica que el señalado reporte no demuestra la transacción realizada al FOMAG, por concepto de cesantías, pues solo acredita que para la citada vigencia se realizaron giros globales por la suma de $1.909.068.355.248, distribuidos en cada mensualidad; sin embargo, los valores reportados varían, lo que impide establecer que corresponda al 8,33% del valor que se debe aportar por concepto de cada docente.

Asevera que obra otra certificación, en la cual se relaciona que los giros obedecieron al monto de $1.313.787.494.515, el cual difiere de la suma anterior, lo que pone en duda la vera cidad de la información. Además, el informe rendido por el FOMAG, denota que para el año 2019 existía un déficit en los recursos destinados a las cesantías que ascendía a 10.9 billones de pesos, por lo que para el año 2020 los recursos debían ser aumentados.

Anota que “los hechos manifestados en las contestaciones de demanda y que son ratificados en la sustentación del Impacto Fiscal conocido en el Consejo de Estado bajo el radicado 11001032500020160099200, donde en conclusión el Ministerio de Educación Nacional, expone que los aportes realizados por parte de la Nación al Fondo Prestacional del Magisterio, no son suficientes para cubrir el pago de la cesantías de los trabajadores de la educación, por tanto, la dinámica que se da para el manejo de los recursos destinados a cubrir las cesantías parciales y definitivas, se va realizando según la proyecciones de solicitudes de reconocimiento que tramiten los docentes, aprobados por el Consejo

la educación, por tanto, la dinámica que se da para el manejo de los recursos destinados a cubrir las cesantías parciales y definitivas, se va realizando según la proyecciones de solicitudes de reconocimiento que tramiten los docentes, aprobados por el Consejo Directivo del FOMAG, haciendo un cálculo aplicando la restricción trie nal que fue impuesta en el Acuerdo 34 de 1998” , situación que fue determinante para que seNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 10

generara la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, por cuanto, el pago de las cesantías parcial o definitivas reclamadas por los docentes, superaba el término de 70 días que establece la norma.

El demandante alega que “no existen razones de orden constitucional” para que a los docentes afiliados al Fondo se les aplique un marco normativo diferente al regulado para los “fondos privados”, donde los intereses a las cesantías se pagan en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; así como la sanción dispuesta en caso de mora, esto es, que su pago tardío causa el derecho a una indemnización; por una sola vez, por un monto e quivalente a los intereses causados (Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990).

Indica que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo 39 de 1998, por medio del cual, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estableció el procedimiento para el reconocimiento de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados a esa

Acuerdo 39 de 1998, por medio del cual, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estableció el procedimiento para el reconocimiento de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados a esa Entidad; y señaló que el pago de los intereses a las cesantías que ordena reconocer el literal B numeral 3 el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se realiza solo hasta el mes de marzo.

Señala que el mencionado Acuerdo 39 de 1989 no es acorde con el desarrollo legal y constitucional para proteger los derechos sociales y económicos de los trabajadores. Anota que es importante la inaplicación de la mencionada disposición, por cuanto a los docentes es el único grupo de trabajadores a quienes no les pagan los intereses antes del 31 de enero de cada anualidad.

Por último, afirma que el Consejo Directivo del FOMAG no posee la competencia para expedir el Acuerdo 39 de 1989 sin observancia de la ley, con planteamientos que afectan a sus afiliados y con un trasfondo económico para la administradora de los recursos de los trabajadores.

8. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , se admiti ó el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante (archivo 6 expediente samai). AsíNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 11

mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA,

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mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:

1. Si al demandante en su calidad de docente afiliado al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En caso afirmativo, si se configuró la mora allí prevista, por la consignación tardía de las cesantías al actor, en el marco de las normas especiales que rigen dicho Fondo.

1. Si en su calidad de docente tiene derecho a que se le reconozca el pago de indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de la Ley 52 de 1975, sin que resulte aplicable el Acuerdo 39 de 1998, por considerar que frente a éste se debe aplicar excepción de inconstitucionalidad.

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 se configura, en el caso de los docentes afiliados al FOMAG, cuando la Entidad territorial no realiza el reporte de las cesantías, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se

caso de los docentes afiliados al FOMAG, cuando la Entidad territorial no realiza el reporte de las cesantías, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 12

1. La sanción por mora en el pago de intereses a la s cesantías para docentes afiliados al FOMAG, procede cuando no se realiza en los términos previstos en el Acuerdo 39 de 1998.

1. En el caso de autos el reporte de consignación de cesantías y el pago de intereses se realizó en forma oportuna, por lo que las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar.

Para resolver estos aspectos de la controversia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) pretensiones relacionadas con las cesantías; y ii) pretensiones relacionadas con los intereses a las cesantías.

2. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 8 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se

territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido

8 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse a l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 10013342049-2022-00258-02 Pág. No. 13