TA CUN - 11001-33-42-050-2018-00404-01-(08-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE INVALI DEZ DOC ENTE – Le asiste parcialm ente la razón a la parte a ctora en solicitar la reliqu idación de la pensión con la inclusión de todos los fa ctores de salari o devengados en el último año de servicio, por cuanto a los docentes se les d ebe reconocer la pensión de invalidez teniendo en cuen ta solamen te lo s factores salariales seña lados expresamente en el Dec reto 1045 de 1978 / DESCUENTOS EN SALUD – Ordena a l a en tidad efect uar los de scuentos por aportes a la seguridad social en pensión a cargo d e la demandante en calidad de trabajadora co n ocasión d e la reliquidación ordena da, en f orma indexada / BONIFICACIÓN DECRETO Y PRIMA DE SERVICIOS – Como no se incluyó en la liquidación la bonificación decreto al ser factor salarial según lo dispuesto en los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015, y la prima de servicios que está enlistada en e l Decreto 1045 de 19 78, e s procedente ordenar la reliqui dación de la pensión de invali dez de la demandante en cuantía e quivalente al 75 % de los factores salariales devengados en el últim o año de servicios, comprendid o del 9 de m arzo d e 2015 al 8 de m arzo d e 2016, c onservando o dejando incólume l a

factores salariales devengados en el últim o año de servicios, comprendid o del 9 de m arzo d e 2015 al 8 de m arzo d e 2016, c onservando o dejando incólume l a inclusión de la prima es pecial efe ctuada en s ede administrativa, con efe ctos fiscales a partir del 9 de marzo de 2016.

Problema jurídico: ¿Establecer si la demandante tiene derecho o no a la reli quidación de la p ensión de invali dez con la inclusión de la totalidad de los facto res sa lariales devengados en el último año de s ervicios, en caso a firmativo cuales y a partir de cuándo?

Extracto: “(…) nació el 17 de octubre de 1955 (…) prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Bogo tá como docente del sector oficial, desde el 16 de julio de 1981 hasta el 9 de marzo de 2016 (…) encuentra la Sala que de conformidad con lo expuesto en precedencia, la demandante ti ene derecho a que en la p ensión de invalidez se le incluya la asi gnación básica, la prima de alim entación, la prima de s ervicio, l a prima de vacaciones y la prima de navidad, por haberlas devengado durante el último año de servicios comprendido entre el 9 de marzo de 2015 al 8 de marzo de 2016, y encontrarse enlistadas en el Decr eto 1 045 de 1 978. (…) En tales condici ones resulta proc edente ordenar la reliqu idación de la pensión de invalidez d e la demandante e n c uantía equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios,

ordenar la reliqu idación de la pensión de invalidez d e la demandante e n c uantía equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido del 9 de m arzo de 2015 al 8 de m arzo de 2016, pues no se incluyó en la liquidación la bon ificación de creto al ser factor salarial s egún lo dispuesto en los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015, ni la prima de s ervicios que está enlistada en el Decreto 1045 de 1978, y conservando o dejando incólume la inclusión de la prima especial al no ser objeto de pronunciamiento. (…) con relación a la prescripción, que el derecho de la demandante (…) fue reconocido y pagado a partir del 9 de m arzo de 2016, luego presentó la solicitud de reliquidación el 15 de m arzo de 2018 y la demanda el 9 de octubre de 2018, de modo que es fácil concluir que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales causadas, pues entre la efectividad de la prestación y la p resentación de la solicitud no transcurrie ron más de tres años, así como tampoco, entre la solicitud y la presentación de la demanda. (…) los descuentos por aportes deberán ser debi damente indexados a fin de evitar la afectación al principio de sost enibilidad fin anciera, p ues de no se r así los aportes a pensión que permiten la sostenibilidad del sistema pensional se encontrarían devaluados (…) En este sentido se adicionará la sentencia de primera instancia, para ordenar a la entidad efectuar los descuentos por aportes a la seguridad social en pensión a cargo de

pensión que permiten la sostenibilidad del sistema pensional se encontrarían devaluados (…) En este sentido se adicionará la sentencia de primera instancia, para ordenar a la entidad efectuar los descuentos por aportes a la seguridad social en pensión a cargo de la demandante en calidad de trabajadora con ocasión de la reliquidación ordenada, en forma indexada. (…) Encuentra la Sala que le asiste parcialm ente la razón a la parte actora en solicitar la reliquidación de la pensión con la inclusión de t odos los facto res de salari o devengados en el último año de s ervicio, por c uanto a los docentes se les debe reconocer la pensión de invalidez teni endo en c uenta solamen te los fa ctores salariales señalados expresamente en el Decreto 1045 de 1978. (…) No obstante, como no se incluyó en la li quidación la bonificación de creto al ser factor salarial según lo dispuesto en los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015, y la prima de servicios que está enlistada en el Decreto 1045 de 1978, es procedente ordenar la reliqui dación de la pensión de invali dez de la demandante en c uantía equivalente al 75 % de losfactores salariales devengados en el últim o añ o de servicios, comprendid o del 9 de marzo de 2015 al 8 de marzo de 2016, conservando o dejando incólume la inclusión de la prima especial efectuada en sede administrativa, con efectos fiscales a partir del 9 de marzo de 2016, toda vez que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias d e las mes adas pensionales. (…) Se debe ordenar efectuar los

marzo de 2016, toda vez que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias d e las mes adas pensionales. (…) Se debe ordenar efectuar los descuentos por aportes a la seguridad social en pensión a cargo de la demandante en calidad de trabajadora con ocasión de la reliquidación ordenada, teniendo en cuenta que se debe realizar el cálculo de la diferencia sobre los ya cotiza dos, y el cálculo del valor a pagar s obre los nuevos factores inclu idos duran te t oda la vida l aboral, de forma indexada. (…) Se m odificarán los numerales seg undo y cu arto (repet idos) para de jar solamente uno de esos numerales “cuarto” y precisar que se declara la nulidad del acto demandado en c uanto a la petición de reliqu idación de la pensión de invali dez y se ordena el reajuste de la pensión de invalidez de la aquí demandante (…) En este caso no hay lugar a condenar en costas, teniendo en cuenta que la controversia planteada es una reliquidación pensional sobre la cual l a jurisprudencia de esta j urisdicción varió su posición sobre este tema, por ello, la Sala se abstendrá de condenar en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-327 de 1995; T-1186 de 2003; T-204 de 2015; T – 455 de 2016; Consejo de Estado, Sección

Segunda Subsección B, C.P. Sand ra Lisset Ibarra Vélez, e xp.: 68001233100020110001601 (0052-15); Sección Cuarta, C.P. Ste lla J eannette Carvajal Basto, e xp.: 1100103150002017-0042100 AC; 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. N.º 47001-23-31-000-2000-00757-01 (35264).

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 1 15 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª d e 1992; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-050-2018-00404-01

Demandante: Myriam Luz Padilla Becerra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la

Previsora S.A.

Controversia: Reliquidación pensión de invalidez docente – Descuentos en

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la

Previsora S.A.

Controversia: Reliquidación pensión de invalidez docente – Descuentos en salud

Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida en audiencia inicial del 25 de junio de 2019 por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones:

La señora Myriam Luz Padilla Becerra en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magister io – Fiduciaria la Previsora S.A., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:

• Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 7349 del 8 de agosto de 2018 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá en nom bre y representación del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

1 Ff. 30 y 31.Expediente: 11001-33-42-050-2018-00404-01

2

del Magisterio, por medio de la cual se reajustó la pensió n de invalidez de la

1 Ff. 30 y 31.Expediente: 11001-33-42-050-2018-00404-01

2

del Magisterio, por medio de la cual se reajustó la pensió n de invalidez de la demandante sin la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, y el reintegro y suspensión de los descuentos por concepto de seguridad social sobre las mesadas adicionales.

• Declarar la nulidad del oficio No. 20170161008231 del 22 de agosto de 2017 proferido por la Fiduprevisora S.A., por medio de la cual se negó el reintegro de los descuentos de salud realizados a las mesadas adicionales.

• Solicitó se condene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S .A., a reliquidar la pensión de invalidez de la demandante con la inclusión de l a totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1068 y 1848 de 1969.

• De igual forma, condenar al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S.A. en calidad de administradora de los recursos, reintegrar los valores que p or descuentos en salud del 12% se han realizado sobre las mesadas adicionale s, y la suspensión de los mismos.

• Solicitó condenar a la entidad a efectuar el pago de las diferencias causadas de forma indexada aplicando la variación del índice de preci os al consumidor, al

de los mismos.

• Solicitó condenar a la entidad a efectuar el pago de las diferencias causadas de forma indexada aplicando la variación del índice de preci os al consumidor, al reconocimiento de los intereses moratorios, al pago de costas y agencias en derecho y al cumplimiento de la sentencia en los términos del C.P.A.C.A.

1.2. Hechos:

Como sustento de hecho de las pretensiones, adujo lo siguiente2:

• La demandante Myriam Luz Padilla Becerra nació el 17 de octubre de 1955 e ingresó a prestar sus servicios como docente del sector oficial, desde el 16 de julio de 1981 hasta el 9 de marzo de 2016.

• Mediante la Resolución No. 3877 del 29 de junio de 2012 expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representaci ón del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció la pensión de jubilación a favor de la deman dante Myriam Luz Padilla Becerra en aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985.

2 Ff. 31 y 32.Expediente: 11001-33-42-050-2018-00404-01

3

• Mediante certificado médico expedido por Medicolsalud d el 16 de diciembre de 2015 se determinó que la demandante Myriam Luz Padilla Be cerra perdió el 85 % de su capacidad laboral.

• Mediante la Resolución No. 2018 del 25 de febrero de 2016 se retiró del servicio la demandante Myriam Luz Padilla Becerra, a partir del 9 d e marzo de 2016 por la

de su capacidad laboral.

• Mediante la Resolución No. 2018 del 25 de febrero de 2016 se retiró del servicio la demandante Myriam Luz Padilla Becerra, a partir del 9 d e marzo de 2016 por la pérdida de su capacidad laboral.

• Por medio de la Resolución No. 3838 del 27 de junio de 2016 se suspendieron los efectos fiscales de la Resolución No. 3877 del 29 de junio d e 2012, y se reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez, liquidada en un 75 % de los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio, es decir, asignación básica y prima de docente.

• El 15 de marzo de 2018 presentó solicitud de reliquidación de la pensión de invalidez tendiente a que se incluyeran todos los factores sa lariales percibidos durante el último año de servicios, y el reintegro y/o devolu ción de los descuentos efectuados por aportes a salud sobre las mesadas adicionales.

• Manifestó que a través de la Resolución No. 7349 del 8 de agosto de 2018 expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombr e y representación del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se negó la solicitud de reliquidación y de devoluc ión por aportes a salud en los términos solicitados.

• La Fiduprevisora S.A. expidió el oficio No. 20170161008231 del 22 de agosto de 2017 por medio de la cual negó el reintegro de los descuentos de salud realizados a las mesadas adicionales.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

2017 por medio de la cual negó el reintegro de los descuentos de salud realizados a las mesadas adicionales.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artí culos 2°, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, la Ley 57 de 1987, la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 4 de 199 2, la Ley 100 de 1993, la Ley 812 de 2003, el Decreto 1743 de 1966, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 19783.

Consideró que la entidad accionada vulneró los derechos de la demandante al no haber tenido en cuenta para la liquidación de su pensión de invalidez la totalidad de factores salariales percibidos durante el último año d e servicios, desconociendo las disposiciones aplicables a su caso, es decir, que los criterios

3 Ff. 32 a 38.Expediente: 11001-33-42-050-2018-00404-01

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de las altas cortes con relación al régimen de transición no e s exigible a los docentes del sector oficial, y por otro lado que la liquidación de la prestación debe efectuarse con todo lo que recibía como retribución directa y periódica por la prestación de sus servicios.

Advirtió que de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso en concreto, la entidad accionada no está facultada para aplicar un porcentaje supe rior por

prestación de sus servicios.

Advirtió que de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso en concreto, la entidad accionada no está facultada para aplicar un porcentaje supe rior por concepto de descuentos en salud a las mesadas adicionales, por lo qu e su actuar es contrario a las disposiciones constitucionales y normativa s que regulan la materia, más aún cuando estas mesadas pensionales adicionales co nstituyen el mínimo vital de la demandante.

2. Contestaciones de la demanda

2.1. Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda pese a haber sido notificada en debida forma.

2.2. Fiduciaria La Previsora S.A.

La Fiduciaria La Previsora S.A. no contestó la demanda pese a haber sido notificada en debida forma.

3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judic ial de Bogotá profirió sentencia inicial el 25 de junio de 2019 por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda4.

Luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio, señaló que la entidad accionada le reconoció la pensión de inva lidez con inclusión de los factores de asignación básica, prima de vacaciones y pri ma de alimentación, y que dicha decisión de encuentra ajustada a d erecho toda vez que en atención a la subregla establecida por la sentencia de unificación del 25 de abril

de los factores de asignación básica, prima de vacaciones y pri ma de alimentación, y que dicha decisión de encuentra ajustada a d erecho toda vez que en atención a la subregla establecida por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, se determinó que en las pen siones de los docentes oficiales solo se deben tener en cuenta aquellos factores enlistados en la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se efectuaron cotizaciones.

4 Ff. 57 a 71.Expediente: 11001-33-42-050-2018-00404-01

5

Por consiguiente, la entidad efectuó una liquidación acorde a derecho, puesto que se incluyó en sede administrativa los factores de asignación bá sica, prima de vacaciones y prima de alimentación sobre las cuales se efectuaron co tizaciones. Por otro lado, consideró que son acertados los argumentos d e la parte actora encaminados a demostrar que sobre las mesadas adicionales no se deben efectuar descuentos para aportes a salud, y en ese sentido, es pro cedente ordenar el reintegro de los valores descontados y la suspensión de l os descuentos hacia el futuro.

En ese sentido, el juez de primera instancia declaró: (i) probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fidupre visora S.A., (ii) la nulidad del oficio No. 20170161008231 del 22 de agosto de 2017 proferido por la Fiduprevisora S.A., (iii) la procedencia del reintegro de lo s descuentos por salud aplicados a las mesadas adicionales de diciembre, con efectividad a partir del 7 de

Fiduprevisora S.A., (iii) la procedencia del reintegro de lo s descuentos por salud aplicados a las mesadas adicionales de diciembre, con efectividad a partir del 7 de abril de 2014 por prescripción trienal de las diferencia s, y la suspensión de los mismos.

4. Recurso de apelación

4.1. Trámite

Mediante auto del 8 de julio de 2020 5 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la senten cia inicial del 25 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Ad ministrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

4.2. Argumentos del recurso

La parte demandante interpuso el recurso de apelación con el objeto que se revoque parcialmente la negativa de primera instancia, y en su lugar, se ordene la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio6.

La liquidación de las pensiones se hace con los factores sobr e los cuales se efectuaron cotizaciones, postulado que fue reiterado en la sentencia del 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado. No obstante, respecto a la inter pretación de la Ley 33 de 1985 se debe tener en cuenta lo dispuesto en sentencia del 4 de agosto de 2010, e indicó que los operadores judiciales están oblig ados a acatar la jurisprudencial del órgano de cierre de la respectiva juri sdicción, la cual en el

5 F. 98.

de 2010, e indicó que los operadores judiciales están oblig ados a acatar la jurisprudencial del órgano de cierre de la respectiva juri sdicción, la cual en el

5 F. 98. 6 F. 79 a 85.Expediente: 11001-33-42-050-2018-00404-01

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presente caso es la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, y por ello no es de recibo la negativa de la sentencia.

Manifestó que no se aplicó lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados, así como tampoco, en los Decretos 1948 de 1969 y el Decreto 3135 de 1968 con relación a la l iquidación de la pensión de invalidez de los docentes del antiguo escalafón.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Trámite

Por auto del 3 de agosto de 2020 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia, y al Ministerio Público par a emitir concepto, de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P7.

5.2. Parte demandante

La parte actora presentó alegaciones finales reiterando los argumentos de la demanda y del recurso de apelación8.

5.3. Partes demandadas

5.3.1. Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Pres taciones Sociales del Magisterio

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones

5.3. Partes demandadas

5.3.1. Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Pres taciones Sociales del Magisterio

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó alegatos de conclusión tendie ntes a que se confirme la negativa de reajuste de la pensión de invalidez, y se revoque la condena relacionada con el reintegro y suspensión de los descuentos por aportes en salud sobre las mesadas adicionales9.

5.3.2. Fiduciaria La Previsora S.A.

La parte accionada no presentó alegaciones finales.

5.4. Ministerio Público

7 F. 103. 8 Ff. 109 a 110. 9 Ff. 113 a 116.Expediente: 11001-33-42-050-2018-00404-01

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El Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispuso que los Tribunales Administr ativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sent encias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apel aciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recur sos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto di stinto del que corresponda, entre otros.

2. Cuestión previa o subordinada - de la competencia en segunda instancia - Principio de “non reformatio in pejus”

corresponda, entre otros.

2. Cuestión previa o subordinada - de la competencia en segunda instancia - Principio de “non reformatio in pejus”

La Constitución Política en su artículo 31 consagró la facultad que tienen todas las personas para apelar las decisiones judiciales y estableció la p rohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.

Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrati vo corresponde al juez de segunda instancia resolver sobre las excepciones de fond o que encuentre probadas, con independencia a que hayan sido declaradas o no po r el juez de primera instancia, así:

“Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepcione s de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala)

Luego, el artículo 328 del Código General del Proceso aplicabl e por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Luego, el artículo 328 del Código General del Proceso aplicabl e por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponde a esta Sala resolver el presente a sunto teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la parte demandante, quien f unge como apelante único.

“Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sinExpediente: 11001-33-42-050-2018-00404-01

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perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable r eformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse du rante la audiencia .”. (Destaca la Sala)

La norma en cita fijó los límites materiales y formales para r esolver en esta instancia que en definitiva buscan impedir agravar la situación del apelante único en caso de pronunciarse sobre situaciones que no han si do planteadas en el recurso, y que en todo caso, supone una afectación de sus derechos

instancia que en definitiva buscan impedir agravar la situación del apelante único en caso de pronunciarse sobre situaciones que no han si do planteadas en el recurso, y que en todo caso, supone una afectación de sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa y la doble in stancia, propios de un debido proceso.

Así las cosas, el principio de la “non reformatio in pejus” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para que se examine la decisión únicamente en torno a lo que le es desfavorable, que en todo caso, limita la facultad del superior para realizar u n control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia.

La Corte Constitucional ha señalado que la tensión entre la no “reformatio in pejus” y el principio de legalidad, se pondera de tal manera que tie ne prelación el primero sobre el segundo10, de la siguiente forma:

“(…) 42. Ahora bien, en tanto la garantía de la no reformatio in pejus es parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proce so y de obligatoria observancia por parte del juez, la misma no puede ser pretermitida, ni siquiera bajo el argumento de preservar la legalidad de la sentenci a de primera instancia y de corregir errores en los que haya incurrido el juez de primera instancia al momento de proferir su decisión. En consecuencia, le estaba vedad o al Tribunal omitir su aplicación, incluso bajo el argumento de la protección del patrimonio público, o de la necesidad de preservar el principio de legalidad en el fallo de primera instancia.

43. No puede perderse de vista que la Corte Constitucio nal en Sentencia SU-327

aplicación, incluso bajo el argumento de la protección del patrimonio público, o de la necesidad de preservar el principio de legalidad en el fallo de primera instancia.

43. No puede perderse de vista que la Corte Constitucio nal en Sentencia SU-327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) estableció con claridad que la garantía de la no reformatio in pejus no cede ante la importancia de pr eservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad.

En efecto, la Corte Constitucional señaló que los recu rsos en el marco del proceso judicial son los mecanismos necesarios para corregir cualquier vicio de legalidad de la sentencia de primera instancia, por lo que las autori dades públicas tienen el deber jurídico de hacer uso de ellos. Así, el juez de segunda instancia carece de competencia para enmendar las irregularidades de la sen tencia de primera instancia, si con ello afecta la situación jurídica de los apelantes únicos, pues de lo

10 Corte Constitucional sentencia T-1186 de 2003, Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Reiterado en sentencia T-291 del 6 de abril de 2006, Magistrado Jaime Araujo Rentería.Expediente: 11001-33-42-050-2018-00404-01

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contrario se quebrantaría una garantía de carácter supe rior, como es el caso de la no reformatio in pejus: (…)11 (Subrayado de la Sala)

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en senten cia del 28 de septiembre de 2016

manifestó12:

no reformatio in pejus: (…)11 (Subrayado de la Sala)

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en senten cia del 28 de septiembre de 2016

manifestó12:

“Ahora bien, la Sala no dejará de reparar que en el caso concreto el A – quo no advirtió lo siguiente:

a. No declaró la prescripción porque “(…) las solicitudes ten dientes a obtener su pago fueron presentadas por las demandantes el día 13 de enero de 2010 y que la demanda que dio origen a la acción se radicó el día 13 de diciembre del mismo año (…)”, en ese sentido, es evidente que confundió este fenó meno con el de caducidad, los cuales son diametralmente opuestos.

En efecto, pues mientras que la prescripción es aquél fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva, la caducidad es aquella ocurrencia que depende del cumplimiento del término p erentorio establecido para ejercer la