TA CUN - 11001-33-42-050-2018-00410-01-(30-09-2022)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01

Demandante: Rosaura Albarracín Gómez

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E

Controversia: Contrato Realidad Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

II. AntecedentesExpediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La señora Rosaura Albarracín Gómez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo 201803510136371 del 19 de junio de 2018, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales durante el periodo comprendido entre los años 2011 y 2015. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho,

de junio de 2018, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales durante el periodo comprendido entre los años 2011 y 2015. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia del vínculo laboral durante los años 2011 a 2015, y se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, esto es, cesantías e intereses, primas de navidad, junio y servicios, vacaciones, aportes a salud y pensión, ARL y caja de compensación, así como los valores dejados de percibir por concepto de dotación. Así mismo, solicitó la devolución de las sumas de dinero que le fueron descontadas por concepto de retención en la fuente, de los aportes a seguridad social respecto a salud, pensión y riesgos laborales, y el pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995. 1 Ver archivo 4 de Samai. 2Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 Finalmente, solicitó que se condene a la entidad al pago de las sumas adeudadas debidamente indexadas de conformidad con el IPC, a que le de cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA, al pago de los intereses moratorios de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA, y en costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 1.2. Hechos2 La señora Rosaura Albarracín Gómez señaló que había estado vinculada en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. – Hospital de Tunjuelito como auxiliar de enfermería, a través de contratos de prestación de servicios por el

La señora Rosaura Albarracín Gómez señaló que había estado vinculada en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. – Hospital de Tunjuelito como auxiliar de enfermería, a través de contratos de prestación de servicios por el periodo comprendido entre los años 2011 y 2015. El 31 de mayo de 2018 solicitó la declaratoria de la relación laboral con la entidad y el pago de las prestaciones sociales dejadas de devengar, lo cual le fue negado a través del Oficio No. 201803510136371 del 19 de junio de 2018. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 2 Ibídem. 3Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política, el artículo 10 del Código Civil, los artículos 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 80 de 1993, el Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1750 de 2003 y el Decreto 4171 de 2009. Señaló que la entidad había abusado de su competencia discrecional al negar el reconocimiento de la relación laboral, y de las prestaciones sociales a las que considera que tiene derecho, al haber omitido darle aplicación al principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, independientemente de la denominación que se le hubiera dado a la vinculación, bajo la figura de los contratos de prestación de servicios. Finalmente, aportó jurisprudencia que consideró aplicable al caso, con el fin de

denominación que se le hubiera dado a la vinculación, bajo la figura de los contratos de prestación de servicios. Finalmente, aportó jurisprudencia que consideró aplicable al caso, con el fin de demostrar que la administración había abusado de la figura del contrato de prestación de servicios para ocultar una relación laboral, sin que se pudiera predicar de dichas actuaciones la buena fe.

2. Contestación de la demanda4 3 Ibídem. 4 Ver archivo 8 Samai.

4Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 La entidad demandada solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, señalando que la vinculación de la señora Rosaura Albarracín Gómez se había dado a través de contratos de prestación de servicios, razón por la cual, consideró que no había lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas, al no haber existido ninguna vinculación laboral, toda vez que la prestación del servicio estaba condicionada al plazo del contrato y al cumplimiento del objeto contractual. Finalmente, propuso como excepciones previas las que denominó: (i) prescripción, y (ii) caducidad, y como excepciones de mérito: (i) inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, (ii) inexistencia de la obligación y del derecho, (iii) pago, (iv) ausencia del vínculo de carácter laboral, (v) cobro de lo no debido, (vi) relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, (vii) buena fe, (viii)

(iv) ausencia del vínculo de carácter laboral, (v) cobro de lo no debido, (vi) relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, (vii) buena fe, (viii) presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, y (ix) excepción innominada.

3. Sentencia de primera instancia5

El Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 28 de febrero de 2020, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 5 Ver archivo 16 de Samai. 5Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso era posible concluir que efectivamente la demandante había prestado sus servicios en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. como auxiliar de enfermería en el Hospital de Tunjuelito por el periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2011 y el 30 de septiembre de 2015. En vista de lo anterior, señaló que al correlacionar las funciones ejercidas por la demandante con el manual de funciones de la entidad, se había verificado que ejercía las funciones del cargo de auxiliar del área de la salud código 412 grado 17, cumpliendo el horario de 7:00 am a 5:00 pm, bajo la coordinación de la jefe de Oficina de Atención al Usuario, que le hacían llamados de atención si llegaba tarde, y que la entidad era quien le suministraba los elementos de trabajo.

17, cumpliendo el horario de 7:00 am a 5:00 pm, bajo la coordinación de la jefe de Oficina de Atención al Usuario, que le hacían llamados de atención si llegaba tarde, y que la entidad era quien le suministraba los elementos de trabajo. Así mismo, consideró que se había desvirtuado la autonomía e independencia en la prestación del servicio, así como la temporalidad del contrato de prestación de servicios, razón por la cual, señaló que la demandante tenía derecho al reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones legales correspondientes a un servidor público regular de planta que desempeñara las mismas funciones del cargo de auxiliar del área de la salud código 412 grado 17, tomando como base el salario devengado por los servidores de planta siempre que no sea inferior a los honorarios establecidos en los contratos, puesto que en este caso se deberían liquidar sobre los honorarios. Además, señaló que de conformidad con los contratos celebrados se evidenciaba que la vinculación había sido interrumpida por 2 meses y 3 días, teniendo en cuenta que el contrato 4884 de 2012 había finalizado el 31 de diciembre de 2012 y el contrato 1850 había iniciado el 4 de marzo de 2013, motivo por el cual la demandante tenía hasta el 31 de diciembre de 2015 para haber presentado la petición, y como no había sido así no era posible reconocerle ese periodo de 6Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 tiempo para efectos de prestaciones sociales, pero que sí le serían reconocidos para efectos pensionales. Respecto de la pretensión referente a la indemnización de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 señaló que no era procedente, toda vez que el derecho

tiempo para efectos de prestaciones sociales, pero que sí le serían reconocidos para efectos pensionales. Respecto de la pretensión referente a la indemnización de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 señaló que no era procedente, toda vez que el derecho nacía con la declaratoria de la existencia del contrato realidad, en cuanto a los aportes realizado por concepto de caja de compensación familiar señaló que no había probado que hubiera realizado cotizaciones por ese concepto, y en cuanto a la devolución de los aportes por retención en la fuente los negó por ser un cobro anticipado de un impuesto declarado y pagado a la DIAN. En lo referente a la prescripción indicó que como la relación laboral se había terminado el 30 de septiembre de 2015 y la solicitud había sido radicada el 31 de mayo de 2018, habían prescrito las prestaciones sociales a las que tenía derecho con anterioridad al 31 de mayo de 2015. Así las cosas, declaró la nulidad del acto acusado y la existencia de la relación laboral desde el 25 de mayo de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2015, y condenó a la entidad a título de restablecimiento del derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas en el periodo comprendido entre el 31 de mayo y el 30 de septiembre de 2015 con base en el salario devengado por un empleado de planta, y a título de reparación del daño al pago de los porcentajes de cotización a pensión, salud y Arl, correspondientes al empleador en la cuota parte correspondiente por el periodo comprendido entre el 31 de mayo y el 30 de septiembre de 2015. Adicionalmente, ordenó a la entidad reconocer y pagar al respectivo fondo de

de cotización a pensión, salud y Arl, correspondientes al empleador en la cuota parte correspondiente por el periodo comprendido entre el 31 de mayo y el 30 de septiembre de 2015. Adicionalmente, ordenó a la entidad reconocer y pagar al respectivo fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante los aportes causados entre el 25 de mayo de 2011 y el 30 de septiembre de 2015, sin contar las interrupciones entre los contratos, esto es, del 1 de enero al 3 de marzo de 2013, y negó las demás pretensiones de la demanda. 7Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 14 de marzo de 2022 6 este Tribunal admitió los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia del 28 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.2. Sustentación 4.2.1. De la parte demandante7

El demandante señaló que no estaba de acuerdo con la decisión de instancia en lo referente a la prescripción, al considerar que se debía tener en cuenta que la vinculación se había terminado el 30 de septiembre de 2015 y la petición había sido presentada el 31 de mayo de 2018, motivo por el cual, al no haber transcurrido tres años entre una actuación y la otra, no había lugar a declarar la prescripción, y que en gracia de discusión, se debía tener en cuenta que a la vida

transcurrido tres años entre una actuación y la otra, no había lugar a declarar la prescripción, y que en gracia de discusión, se debía tener en cuenta que a la vida jurídica había nacido una sola relación laboral y no varias, por lo que se debía contabilizar a partir de su finalización, en especial si se tenía en cuenta que la 6 Ver archivo 31 Samai. 7 Ver archivo 17 Samai. 8Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 entidad había actuado de mala fe, al haberle dado una apariencia distinta a la relación laboral. Además, solicitó modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de reconocer todas las prestaciones sociales y las indemnizaciones dejadas de percibir por la demandante entre el 23 de mayo de 2011 y el 30 de septiembre de 2015, con base en lo devengado por una empleada de planta de igual o mejor nivel que preste los mismos servicios, y al pago de la sanción moratoria. 4.2.2. De la entidad demandada8 La entidad señaló que en la sentencia de instancia no se había tenido en cuenta que a la demandante no se le podía otorgar la calidad de empleada pública, razón por la cual, consideró que a título de restablecimiento del derecho se debía ordenar el pago de las prestaciones sociales devengadas por un servidor público que ejerciera las mismas funciones pero liquidadas con base en los honorarios pactados. Además, consideró que no se podían incluir las vacaciones por no tener la connotación de prestación salarial ni el pago de primas extralegales pactadas

pactados. Además, consideró que no se podían incluir las vacaciones por no tener la connotación de prestación salarial ni el pago de primas extralegales pactadas mediante convención colectiva por ser propias de los trabajadores oficiales, y no ser aplicables a los servidores públicos. Así mismo, indicó que no había lugar a ordenar la devolución de los aportes a salud y riesgos laborales por no ser procedentes, así como tampoco el reconocimiento de los intereses moratorios señalados en la Ley 244 de 1995, por ser la sentencia constitutiva del derecho. 8 Ver archivo 43 Samai. 9Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 Por último, señaló que no había lugar a reconocimiento alguno, teniendo en cuenta que la vinculación se había dado a través de contratos de prestación de servicios por lo que no se había configurado una relación laboral, solicitando revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de junio de 2022 se les concedió el término común de diez (10) días a las partes, para que allegaran por escrito los alegatos de conclusión, y vencido este término se le corrió traslado por el término de diez (10) días al Ministerio Público para que rindiera concepto. 5.1. De la parte demandante El demandante se ratificó en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, solicitando modificar la sentencia de primera instancia al considerar que le asiste el derecho al reconocimiento de todo lo pretendido en la

5.1. De la parte demandante El demandante se ratificó en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, solicitando modificar la sentencia de primera instancia al considerar que le asiste el derecho al reconocimiento de todo lo pretendido en la demanda, y que se le debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al haberse configurado los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación del servicio, remuneración y subordinación. 5.2. De la entidad demandada La entidad señaló que no se encontraba de acuerdo con los motivos expuestos en la sentencia de primera instancia, al considerar que no se había configurado la subordinación, al no haberse acreditado que cumpliera las funciones de los empleados de planta ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que había recibido órdenes de superiores, razón por la cual, señaló que lo que se había demostrado era que la demandante le había dado cumplimiento al objeto contractual dispuesto en cada uno de los contratos de prestación de servicios. 10Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante Rosaura Albarracín Gómez tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos

entre otros.

2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante Rosaura Albarracín Gómez tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E en el Hospital de Tunjuelito, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna regida por la Ley 80 de 1993, tal como lo sostiene la entidad accionada.

Por tanto, corresponde pronunciarse sobre la legalidad del Oficio 201803510136371 del 19 de junio de 2018 proferido por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral entre las partes, con el consecuente pago de las acreencias salariales y prestacionales causadas durante el periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2011 y el 30 de septiembre de 2015. 11Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 Para resolver la controversia se tendrán en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicables al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte

el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicables al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral, señalando: “3.2.6.  Los parámetros jurisprudenciales respecto del denominado contrato realidad. Reiteración de jurisprudencia.

Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento

artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional 12Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos ”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador. Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros

empleador. Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato. Al respecto en Sentencia C154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” 13Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo

(…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad. De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “ una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.” (…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.

trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir. (…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “… esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”. No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato ”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”9

prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”9 9 Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016, MP. Jorge Pretelt Chaljub. 14Expediente: 11001-33-42-050-2018-00410-01 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado 10 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así: “(…) 3.5 Síntesis· de la Sala. A guisa de corolario de lo