TA CUN - 11001-33-42-050-2019-00013-01-(31-01-2023)

RELIQUIDACIÓN P ENSIÓN DE INVALIDEZ – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la

Previsora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

Demandante: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1° de octubre de 2020 , mediante la cual el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en

adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES S OCIALES

Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES S OCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA) con el objeto de que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 7721 y 12275 del 14 de agosto y 6 de diciembre de 2018, respectivamente, expedidas por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de las cuales negó la reliquidación de una pensión de invalidez y resolvió un recurso de reposición.

Pidió que se declare la nulidad del Oficio No. 20181070080151 del 8 de marzo de 2018, expedido por la FIDUPREVISORA, mediante el cual negó el reintegro y devolución de los descuentos que para salud se efectúan sobre sus mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a que le reconozcan y paguen lo siguiente:

• El reajuste de la liquidación de su pensión de invalidez, “teniendo en cuenta para el efecto, además de los factores ya reconocidos de conformidad de conformidad con el Decreto 1848 de 1969 y Decreto 3135 de 1968”.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre , desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

1 Fls 1 al 17 del expediente digital.2

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre , desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

1 Fls 1 al 17 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

DEMANDANTE: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la s mesadas pensionales adicionales de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos, “desde el momento en que se le reconoció esta pensión, descontando lo que se le haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, desde el reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La demandante nació el 12 de octubre de 1951 y laboró como docente al servicio del Estado desde febrero de 1974 hasta el 15 de enero de 2003.

A través de certificado médico del 26 de diciembre de 2002, expedido por RED SALUD IPS, le fue decretada una pérdida de capacidad laboral del 83%.

A través de certificado médico del 26 de diciembre de 2002, expedido por RED SALUD IPS, le fue decretada una pérdida de capacidad laboral del 83%.

Por medio de la Resolución No. 384 del 24 de febrero de 2005, expedida por el FOMAG, le fue reconocida una pensión de invalidez. Para el efecto se tuvo en cuenta “todos los factores salariales” y un IBL del 100%.

Mediante la petición No. 2018-PENS-577849 del 5 de junio de 2018 le solicitó al FOMAG la revisión de su pensión de invalidez, “con el fin de que se tuviera en cuenta, además de los factores ya reconocidos, LA ASIGNACIÓN BÁSICA CORRESPONDIENTE AL AÑO 2003, es decir la totalidad de los factores salariales devengados al retiro del servicio”. Así mismo, pidió el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados a sus mesadas adicionales desde el momento en que consolidó el derecho pensional.

A través de la Resolución No. 7721 del 14 de agosto de 2018 el FOMAG negó la reliquidación de la pensión de invalidez, razón por la cual mediante escrito No.

E-2018-131103 del 28 de agosto de 2018 interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente por medio de la Resolución No. 12275 del 6 de diciembre de 2018, en el sentido de confirmar la decisión recurrida.

Desde el primer pago de la mesada pensional de la docente le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, sin que exista una norma que así lo ordene.

Desde el primer pago de la mesada pensional de la docente le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, sin que exista una norma que así lo ordene.

Por medio de la petición No. 20180320520042 del 27 de febrero de 2018 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud sobre sus mesadas adicionales , lo cual fue atendido negativamente mediante el Oficio No. 20181070080151 del 8 de marzo de 2018.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

DEMANDANTE: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que la demandante tiene derecho a que su pensión de invalidez sea reliquidada con base en un 100% sobre aquellos factores que devengó al momento del retiro del servicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y 23 del Decreto Ley 3135 de 1968, así como el Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

Señaló que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en múltiples oportunidades ha orden ado la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales con fundamento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo

oportunidades ha orden ado la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales con fundamento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 25000-23-25-000-200607509-01.

Manifestó que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por medio de la sentencia de unificación del año 2018, cambió la postura anterior, esta es, aquella referente a la f orma de cómo debe estar conformado el IBL de la pensión, indicando que únicamente deben tenerse en cuenta para el efecto aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema Pensional. Además, dicha postura se aplica a aquellos empleados al servicio del Estado beneficiarios del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993 y no a los docentes oficiales afiliados al FOMAG con vinculación anterior al 26 de junio de 2003 (entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003).

En cuanto a los descuentos para salud en las mesadas adicionales de cada año, consideró que son “ una ostensible transgresión en lo establecido en el Decreto 1073 de mayo 24 de 2002 ”, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la Ley 812 de 2003, lo que

tácitamente dicho descuento.

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la Ley 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

Insistió que los actos administrativos demandados adolecen de vicios legales, comoquiera que desconocieron normas de carácter superior, motivo por el cual incurren en errores de derecho en sus distintas modalidades y, como consecuencia, deben declararse nulos.

Indicó que debido a que l a fecha de status pensional de la accionante es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en atención a lo establecido en la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que efectúe su cotizaci ón, con sujeción al régimen establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2 solicitó se declaren probadas las excepciones que presentó y, como consecuencia, el archivo del expediente. Además, se condene a la parte actora en costas procesales y agencias en derecho.

2 Fl 64 al 82 del expediente digital.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

DEMANDANTE: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el Oficio No. 20181070080151 del 8 de marzo de 2018 y la Resolución No. 7721 del 14 de

______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el Oficio No. 20181070080151 del 8 de marzo de 2018 y la Resolución No. 7721 del 14 de agosto de ese año se expidieron en debida y legal forma.

Señaló que analizó la situación fáctica de la demandante y evidenció que no hay motivo legal para reliquidar la pensión de invalidez, comoquiera que el reconocimiento prestacional tuvo lugar conforme a las normas existentes para el caso.

Afirmó que la legislación y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado han sido claras en establecer que únicamente debe tenerse en cuenta en el IBL de la pensión aquellos factores salariales sobre los cuales la docente haya cotizado, tal como se previó en el a cto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez.

Presentó como excepciones la s de “ inepta demanda por falta de requisitos formales”, “sostenibilidad financiera”, “cobro de lo no debido por la solicitud de reliquidación para la inclusión de factores salariales”, “indebida aplicación de la teoría general del acto administrativo ”, “inexistencia de la obligación ”, “cobro de lo no debido”, “buena fe” y “genérica”.

Por otra parte, la FIDUPREVISORA guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 1° de octubre de 2020 negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho

mediante sentencia proferida el 1° de octubre de 2020 negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con la reliquidación pensional docente y el reintegro y suspensión de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales.

En cuanto al tema de la reliquidación pensional, dijo que al acreditarse que la vinculación de la demandante al FOMAG tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio de 2003, tiene derecho a que la pensión de invalidez le sea reconocida y pagada de acuerdo con las disposiciones establecidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y Decreto Ley 1045 de 1978, de conformidad con lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Afirmó que al momento del reconocimiento prestacional el FOMAG debió tener en cuenta en la liquidación los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, “siempre y cuando dichos factores hayan sido devengados en su última asignación salarial, o en el último promedio mensual, si fuera variable, según sea el caso”.

3 Fl 510 al 528 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

DEMANDANTE: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

DEMANDANTE: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que la demandante devengó durante el último año de servicio anterior al status pensional los elementos de sueldo, pri ma de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, los cuales el FOMAG incluyó en el IBL de la pensión de invalidez a través de la Resolución No. 1247 del 8 de abril de 2003.

Aclaró que de los factores salariales que fueron incluidos en el IBL de la pensión únicamente la asignación básica, prima de alimentación, “ subsidio de transporte” (sic), prima de vacaciones y prima de navidad están enlistados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, por lo que la prima especial, que también se tuvo en cuenta, no ostenta la naturaleza de factor para efectos pensionales.

Indicó que la liquidación efectuada por el FOMAG resultó ser más favorable para la demandante, comoquiera que tuvo en cuenta en el IBL además de aquellos emolumentos que legalmente debían incluirse, la prima especial , “haciendo que la mesada pensional reconocida, fuera superior a la que se habría obtenido conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables”; sin embargo, como dicha situación no se ajustó a lo pretendido en la demanda, no es procedente proferir orden alguna; de lo contrario, estaría afectando el derecho adquirido de la docente y, como consecuencia, sus principios y derechos constitucionales.

Agregó lo siguiente:

la demanda, no es procedente proferir orden alguna; de lo contrario, estaría afectando el derecho adquirido de la docente y, como consecuencia, sus principios y derechos constitucionales.

Agregó lo siguiente:

Pese a que la parte demandante no refiere cuáles factores no tuvo en cuenta la demandada para efectuar la liquidación de la pensión de invalidez, es evidente para el Despacho que todos los factores salariales que devengaba la señora María Elsy, en el último año anterior a la adquisi ción de su status de pensionada, fueron tenidos en cuenta para efectuar la liquidación de su pensión de invalidez, incluso aquel que no está enlistado en el Decreto 1045 de 1978.

Concluyó que comoquiera que no se desvirtuó la presunción de legalidad de las Resoluciones No. 7721 del 14 de agosto de 2018 y 12275 del 6 de diciembre de ese año, denegó las pretensiones de la demanda respecto a la reliquidación pensional perseguida.

Por otra parte, en cuanto al tema de los descuentos en salud , señaló que el FOMAG acertó al no ordenar la devolución y suspensión de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales que percibe la demandante.

Manifestó que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. William Zambrano Cetina, Exp. No. 11001-03-06-000-2010-00009-00, mediante concepto del 11 de marzo de 2010, precisó que son procedentes los descuentos con destino a salud sobre cada una de las mesadas pensionales que perciba los pensionados adscritos al FOMAG, incluidas las mesad as adicionales.

mediante concepto del 11 de marzo de 2010, precisó que son procedentes los descuentos con destino a salud sobre cada una de las mesadas pensionales que perciba los pensionados adscritos al FOMAG, incluidas las mesad as adicionales.

Dijo que debido a que la docente se vinculó al FOMAG antes del 27 de junio de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989, “ siendo procedente efectuar los descuentos para salud de las mesadas adicionales percibidas por la pensión de invalidez”.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

DEMANDANTE: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que no es procedente la devolución de los valores descontados por el referido concepto, comoquiera que el FOMAG, a través de la FIDUPREVISORA está autorizado para efectuar tales descuentos en virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.

Por último, expuso que de acuerdo con lo previsto en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365, numerales 1° y 8°, de la Ley 1564 de 2012, no condenó en costas a la parte actora, al considerar que se no acreditó en el sub examine su causación.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló.

• Sobre la reliquidación pensional

Señaló que el motivo de inconformidad radica en que la A quo adujo que en

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló.

• Sobre la reliquidación pensional

Señaló que el motivo de inconformidad radica en que la A quo adujo que en el acto administrativo de reconocimiento pensional se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales y que no se especificó cuáles elementos eran los que no se había tenido en cuenta en la liquidación de la prestación.

Dijo que en el hecho cuarto de la demanda expuso que “la ASIGNACIÓN BÁSICA que debe tenerse en cuenta es la devengada en el año 2003, en razón a que la incluida fue la de 2002 desconociendo el incremento de l año 2003 (año de retiro)”.

Hizo un recuento normativo que consideró es aplicable al reconocimiento de la pensión de invalidez de los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003 y que son pertenecientes al escalafón de que trata el Decreto Ley 2277 de 1979.

Aseveró que, a través de la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, se realizó un análisis del IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Además, se estableció que la regla allí sentada no c obija a los docentes afiliados al FOMAG, toda vez que fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de dicha norma.

Indicó que el H. Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, determinó la aplicación de la Ley 33 de

Social por virtud del artículo 279 de dicha norma.

Indicó que el H. Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, determinó la aplicación de la Ley 33 de 1985 para la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas por el FOMAG a los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , sin embargo, “ no hizo ni nguna referencia a la pensión de invalidez”.

Resaltó que el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, M.P. Dr. Israel Soler Pedroza, Exp. No. 1100133-35-018-2015-00574-01, a través de la sentencia del 6 de j unio de 2019 “analiza un caso de pensión de invalidez de un pensionado vinculado antes del 26 de junio de 2003 a la Secretaría de Educación ordenando la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales

4 Fls 531 al 537 del expediente digital.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

DEMANDANTE: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia devengados”. Mencionó otro fallo proferido por el mismo Tribunal, en idéntico sentido.

• Sobre los descuentos en salud

Dijo que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se previó que los docentes afiliados al FOMAG debían realizar un aporte para salud correspondiente al 5% sobre cada mesada pensional percibida; no obstante,

Dijo que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se previó que los docentes afiliados al FOMAG debían realizar un aporte para salud correspondiente al 5% sobre cada mesada pensional percibida; no obstante, tal porcentaje cambió con la expedición de la Ley 812 de 2003.

Señaló que el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 prohibió efectuar descuentos sobre mesadas adicionales. Tal norma ha sido pasada por alto por la entidad demandada.

Pidió que se tenga en cuenta lo indicado sobre el tema por el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, a través del concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997.

Manifestó que al vincularse la demandante al FOMAG con posterioridad a la entrada de la Ley 812 de 2003, comoquiera que el nombramiento tuvo lugar el 5 de febrero de 2004, “no hay motivo para que se le realicen descuentos para salud en las mesadas adiciones”.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE5

Se pronunció extemporáneamente, razón por la cual no se tendr á en cuenta para ningún efecto procesal en esta instancia el escrito allegado al plenario en esa etapa del trámite judicial.

5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG6

Afirmó que los actos administrativos demandados están revestidos de legalidad en virtud del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, motivo por el cual deben negarse las pretensiones de la parte actora, máxime que estas carecen

Afirmó que los actos administrativos demandados están revestidos de legalidad en virtud del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, motivo por el cual deben negarse las pretensiones de la parte actora, máxime que estas carecen de sustento fáctico y jurídico.

Dijo que los descuentos en salud los está realizando de conformidad con el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que consagra el deber del fondo de deducir de las mesadas, incluidas las adicionales, dicho descuento.

Manifestó que la Ley 812 de 2003 p revió que el régimen de cotización de los docentes adscritos al FOMAG sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo que significa que el régimen de las cotizaciones para salud es el mismo del régimen general.

5 Ver archivo “ 41_ALDESPACHOPARASENTENCIA_201 900013ELECTRONI(.pdf) NroActua 14 ” del expediente digital de SAMAI. 6 Ver archivo “39_RECIBEMEMORIALES_201900013S ECELEC(.PDF) NroActua 11” del expediente digital de

SAMAI.8

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

DEMANDANTE: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Indicó que el H. Consejo de Es tado en sentencia de tutela –sin fechanegó el reintegro de los dineros que por concepto de salud se descuentan de las mesadas adicionales de junio y diciembre que perciben los docentes pensionados por el FOMAG.

reintegro de los dineros que por concepto de salud se descuentan de las mesadas adicionales de junio y diciembre que perciben los docentes pensionados por el FOMAG.

Manifestó que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación precisó que sí son procedentes los descuentos con destino para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que lleguen a percibir los docentes afiliados al FOMAG.

Por último, hizo un recuento fáctico, normativo y juris prudencial sobre el régimen aplicable para el reconocimiento de la mesada 14, tema que no es objeto de litis.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admit ió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora7. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora presentó alegatos de forma extemporánea, la NACIÓN – MINEDUACIÓN – FOMAG se pronunció en los términos expuestos, la FIDUPREVISORA guardó silencio y el Ministerio Público omitió rendir concepto.

La parte actora presentó 3 impulsos procesales.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar:

1. Si la señora MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR tiene derecho a que se reliquide

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar:

1. Si la señora MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR tiene derecho a que se reliquide su pensión de invalidez incluyendo el último salario anterior a la fecha de retiro por invalidez, es decir, anterior al 14 de enero 2003, o si la liquidación de la entidad tuvo en cuenta dicho emolumento.

1. Si la docente tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se le han descontado a sus mesadas pensionales adicionales desde la fecha de adquisición de su status pensional, así como a la suspensión definitiva de los mismos.

7 Vr archivo “37_AUTOADMITIENDORECURSO_AUTOA DMIT(.pdf) NroActua 6 ” del expediente digital de

SAMAI.9

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

DEMANDANTE: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que la señora MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR tiene derecho a que su pensión de invalidez se reliquide con un IBL conformado con el último salario causado a la fecha de retiro , es decir, 14 de enero de 2003 , junto con aquellas sumas que constituyan retribución por el servicio, puesto que el mismo no fue tenido en cuenta por la entidad, motivo suficiente para revocar el fallo censurado sobre ese aspecto.

Por otra parte, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera

aquellas sumas que constituyan retribución por el servicio, puesto que el mismo no fue tenido en cuenta por la entidad, motivo suficiente para revocar el fallo censurado sobre ese aspecto.

Por otra parte, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, por cuanto sí hay lugar a que se efectúe el descuento para salud del 12% de las mesadas adicionales percibidas por la demandante, sin que dicha obligación constituya una carga excesiva para estos pensionados, en razón del régimen especial aplicable.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS RELEVANTES QUE ESTÁN PROBADOS EN EL SUB JUDICE

• La demandante nació el 12 de octubre de 19518, por lo que a la fecha tiene 71 años de edad.

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” de fecha 3 de mayo de 20189 y la Resolución No. 77 del 13 de enero de 200310, expedidos por la SED, la demandante laboró para esa entidad entre el 1° de febrero de 1974 (nombramiento en propiedad) y el 15 de enero de 2003 (retiro por invalidez), con tipo de vinculación Nacional.

• Según certificación de fecha 21 de febrero de 200311, expedida por la SED, durante los años 2002 y 2003 la docente percibió los siguientes emolumentos:

2002 2003

SUELDO $1.388.892 $1.463.754

PRIMA DE ALIMENTACIÓN $324 $324

PRIMA ESPECIAL $150 $150

PRIMA DE VACACIONES $694.446 $0

PRIMA DE NAVIDAD $1.447.256 $0

FACTOR SALARIAL

AÑO

• Mediante la Resolución No. 1247 del 8 de abril de 2003 12 el FOMAG le reconoció a la demandante una pensión de invalidez, a partir del 15 de enero de 2003, en cuantía de $ 1.175.896, correspondiente al 75% del “último salario

devengado”, así:

Asignación básica $ 1.388.892,00 Prima de alimentación $ 324,00 Prima especial $ 150,00 Prima de vacaciones $ 57.890,25 Prima de navidad $ 120.605,00

TOTAL $ 1.567.861,25

75% $1.175.896

8 Archivo “ANEXOS” del expediente digital (Fl 26). 9 Archivo “ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS” del expediente digital (Fl 90). 10 Fls 28 y 29 11 Archivo “ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS” del expediente digital (Fl 21). 12 Archivo “ANEXOS” del expediente digital (Fls 2 y 3).10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-050-2019-00013-01

DEMANDANTE: MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia En dicho acto se expuso que la señora MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR tenía una incapacidad laboral de 83%, lo que le dio derecho a una pensión de invalidez

______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia En dicho acto se expuso que la señora MARÍA ELSY SIERRA ESCOBAR tenía una incapacidad laboral de 83%, lo que le dio derecho a una pensión de invalidez del 75% del último salario que devengó, es decir, el promedio del tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 2002 y el 14 de febrero de 2003.

• A través de la Resolución No. 384 del 24 de febrero de 200513 el FOMAG reliquidó la pensión de invalidez