TA CUN - 11001-33-42-050-2019-00146-01-(02-11-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., dos (02) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente 1100133342-050-2019-00146-01 Demandante Martha Maritza Cortés Osorno Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio – FONPREMAG, Fiduciaria la Previsora S.A. y Secretaría de Educación de Bogotá Controversia Cesantías – Sanción Por Mora Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través se ordenó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la señora Martha Maritza Cortes Osorno.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“1. Declarar LA EXISTENCIA del acto ficto o presunto configurado el 17 DE JULIO DE 2018,

restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“1. Declarar LA EXISTENCIA del acto ficto o presunto configurado el 17 DE JULIO DE 2018, frente a la petición radicada el 17 DE ABRIL DE 2018 con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de en el pago de las cesantías, toda vez que la misma n o fue contestada por parte de la entidad demandada Ministerio de Educación NacionalFonpremag.

2. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día el 17 DE JULIO DE 2018, frente a la petición radicada el 17 DE ABRIL DE 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente: 1100133342-050-2019-00146-01

Demandante: Martha Maritza Cortes Osorno

Sentencia Segunda instancia Página 2

SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de

Demandante: Martha Maritza Cortes Osorno

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SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los Setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitu d de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día' de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

(70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso tal como lo dispone el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

4. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Código General del Proceso.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con-el parágrafo 2del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 2 DE MARZO DE 2017 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.Expediente: 1100133342-050-2019-00146-01

Demandante: Martha Maritza Cortes Osorno

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CUARTO: Por medio de la RESOLUCION 4861 DE 04 DE JULIO DE 2017 EXPEDIDA POR CELMIRA MARTIN LIZARAZO DIRECTORA DE TALENTO HUMANO SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el 18 DE OCTUBRE DE 2017, por intermedio de entidad bancaria

SEXTO: El artículo 4 de la ley 1071 de 2006, estableció: " .... Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a lapresentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago d e las

solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago d e las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”

El artículo 5 ibidem por su parte contempló: “.... Mora en el pago . La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido por el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto)

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de

previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto)

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, donde contemplo que: " .... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior. (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado: (...) El tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, mas cinco (10) días hábiles que corresponde a la ejecutoria ... más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria"

OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el 2 DE MARZO DE 2017, siendo el plazo para cancelarlas el día 15 DE JUNIO DE 2017 pero se realizó el día 18

DE OCTUBRE DE 2017 por lo que transcurrieron 122 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Con fecha 17 DE ABRIL DE 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanci ón

días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Con fecha 17 DE ABRIL DE 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanci ón moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.Expediente: 1100133342-050-2019-00146-01

Demandante: Martha Maritza Cortes Osorno

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DECIMO: Una vez presentada la reclamación administrativa, transcurrieron más de tres meses, sin que la entidad diera respuesta, configurándose el acto ficto a o presunto negativo de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.”

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

Indicó, que la sanción por mora en el pago de las cesantías es aplicable a las cesantías parciales de los servidores públicos, conforme lo dispone la Ley 1071 de

2006. Así, la administración no actuó conforme a la ley, por lo cual, ni el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Fiduciaria la Previsora S.A.,

2006. Así, la administración no actuó conforme a la ley, por lo cual, ni el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Fiduciaria la Previsora S.A., podían negar el pago de la sanción legal solicitada en debida forma.

Aduce que fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo que el pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solici tud, sin embargo el Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio cancela de manera extemporánea, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora hasta que se efectué el pago total de la obligación.

Cita el artículo 2 numera l 5º de la Ley 91 de 1989, para decir que la demandante tiene la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que la sanción moratoria está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por tal situación.

Trae a colación la Ley 244 de 1995 y a la Ley 1071 de 2006, para decir que dichas disposiciones establecen mediante un espíritu garantista, los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía del demandante, norma que está siendo vulnerada por la entidad demandada, desconociendo los derechos del trabajador, por lo que la accionada se hace acreedora a la sanción estipulada en las normas precedentes. Manifiesta que el fin de establecer un plazo perentorio para el

siendo vulnerada por la entidad demandada, desconociendo los derechos del trabajador, por lo que la accionada se hace acreedora a la sanción estipulada en las normas precedentes. Manifiesta que el fin de establecer un plazo perentorio para el pago de las cesantías es evitar la demora y evasiva a la justicia por parte de la entidad. + Añade que no hay duda del derecho que le asiste a la señora Martha Maritza Cortes Osorno, pues el Consejo de Estado, en la Sentencia del 8 de abril de 2008, Radicado 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07), Providencia del 28 de enero de 2010, Radicado 2266 -8, Sentencia del 30 de julio de 2009, Radicado 73012331000200100006-01, Sentencia del 12 de diciembre de 2002, Radica doExpediente: 1100133342-050-2019-00146-01

Demandante: Martha Maritza Cortes Osorno

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1604-01, Sentencia del 07 de diciembre de 2000, Radicado 2020-00, Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, Radicado 2777-2007 y Providencia del 02 de octubre de 2008, Radicado 1998-760 fijó los términos para la procedencia del pago de la sanción por demora en el pago de las cesantías.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG

Pese a haber sido notificado de la acción, vencido el término para ha cer uso del

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG

Pese a haber sido notificado de la acción, vencido el término para ha cer uso del derecho de defensa y contradicción, guardó silencio.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

A través de Sentencia proferida en audiencia inicial del siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió a la pretensiones de la demanda, al considerar que el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, estableció que las cesantías deben ser reconocida s dentro de los 15 días siguientes a la pres entación de la solicitud por parte del peticionario, así mismo el artículo 5 de la norma en cita, prevé de que la entidad pagadora tendrá un término máximo de 45 días hábiles para efectuar el pago, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o definitivas.

Precisó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio 2018, reiteró que es procedente el pago de la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y el término para hacer exigible su pago depende de si se realiza de manera extemporánea, o dentro del término legal, por tanto, si la expedición del acto de reconocimiento se expide en el término de 15 días, el término para el pago de los 70 días, comenzará dependiendo de la notificación, puesto que,

realiza de manera extemporánea, o dentro del término legal, por tanto, si la expedición del acto de reconocimiento se expide en el término de 15 días, el término para el pago de los 70 días, comenzará dependiendo de la notificación, puesto que, si se notifica adecuadamente, será desde el momento que se verifica la notificación; si se renuncia a términos, desde la renuncia de los términos; en caso de no notificarse en debida forma, se cuentan 12 días; y ante la interposición de recursos, se contabilizará desde el día siguiente al acto que los resuelva.

Enfatizó que el salario base para calcular la sanción para las cesantías parciales, será la asignación básica vigente al momento en el que se causó la mora, sin posibilidad de variación por prolongarse en el tiempo, de ahí que, cuando una entidad incumpla la obligación de pagar en tiempo las cesantías parciales oExpediente: 1100133342-050-2019-00146-01

Demandante: Martha Maritza Cortes Osorno

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definitivas de cualquier servidor público, se deberá reconocer y pagar la sanción moratoria contemplado en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Advirtió que en el caso particular, la petición de pago de cesantías se radicó el 03 de marzo de 2017 , la resolución fue expedida el 4 de julio de 2017 y el pago se efectuó el 18 de octubre de 2017 , razón por la cual se elevó petición de pago de sanción mora el 17 abril de 2018, pese a esto, hasta la fecha de la providencia, las entidades no habían emitido pronunciamiento alguno, por consiguiente en virtud del

sanción mora el 17 abril de 2018, pese a esto, hasta la fecha de la providencia, las entidades no habían emitido pronunciamiento alguno, por consiguiente en virtud del artículo 83 de la Ley 1437, se entendió como respuesta negativa y se configuró acto administrativo ficto negativo.

Determinó que existía una mora de 88 días, contados desde el 20 de julio de 2017 al 17 de octubre de 2017, debido a que la solicitud de reconocimiento fue el 3 de marzo de 2017, la resolución de reconocimiento fue fechada el 4 de julio de 2017, y la consignación se produjo el 18 de octubre, cuando la se debió cumplir con el término de 15 para expedir la resolución, término que correspondía al 26 de abril de 2017, con 10 días de ejecutoria que fenecieron el 10 de mayo de 2017, y el pago debía hacerse el 19 de julio.

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación, expresando que la señora Martha Maritza Cort és Osorno, inicio la actuación administrativa mediante petición del 2 de marzo de 2017 , en la que se solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, de allí que la sanción por mora debe contarse vencidos los 70 días, y, en consecuencia, por aplicación de la le y 1071 de 2006, la entidad demandada contaba hasta el 15 de junio de 2017 para realizar el pago de las cesantías, y este se hizo hasta el día 18 de octubre, según comprobante expedido por el Banco BBVA, lo que significa que tanto el reconocimiento de las cesantías, como su pago fueron extemporáneos.

cesantías, y este se hizo hasta el día 18 de octubre, según comprobante expedido por el Banco BBVA, lo que significa que tanto el reconocimiento de las cesantías, como su pago fueron extemporáneos.

Ante estas circunstancias, es claro que se causó la sanción moratoria contenida en el artículo 5º de la ley 1071 de 2006, de allí que , por cada día de retardo, la demandada deberá pagar un día de salario, que en este caso son equivales a 122 días.

Afirma que erróneamente el Juez de instancia no tuvo en cuenta que la Secretaría de Educación asigna un número de radicación interna que es con fecha posterior al día real en que se radicó la so licitud, motivo por el cual se registra como fecha de presentación de la solicitud el 3 de abril de 2017 y no el 2 de marzo de 2017, siendoExpediente: 1100133342-050-2019-00146-01

Demandante: Martha Maritza Cortes Osorno

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esta última la que debe ser toma en cuenta para el conteo de la sanción por mora en el pago de las cesantías.

1.3.5. Alegatos

La parte actora , argumenta que los 70 días para el pago se cumplieron el 15 de junio de 2017, en consideración a la petición presentada el 2 de marzo de 2017, por lo tanto, el tiempo de la sanción por mora corresponde a 125 días, que es el término transcurrido entre el 16 de junio al 17 de octubre de 2017 , resultado de una operación matemática de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales.

transcurrido entre el 16 de junio al 17 de octubre de 2017 , resultado de una operación matemática de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales.

Fiduciaria la Previsora S.A, solicitó se confirmara la sentencia, toda vez, que fue proferida conforme a derecho.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

• En radicado E-2018-64143 del 17 de abril de 2018, la docente Martha Maritza Cortés Osorno, solicitó el pago de sanción mora por pago tardío de cesantías

(fl. 13)

• Por Resolución No. 4861 del 4 de julio de 2017, la Secretaría de Educación de Bogotá actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resolvió reconocerle a la actora la suma de $14.256.460 por concepto de cesantía parcial (fls.15-17).

• Comprobante de pago por concepto de cesantías parciales, fechado el día 18 de octubre de 2017.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer si se confirma el fallo dictado por Juzgado Cincuenta (50) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., o si, por el contrario, se acogen los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y como consecuencia de ello se modifican los días que deben ser reconocidos por las demandadas como sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías parciales de la señora Martha Maritza Cortés Osorno.

recurso de apelación, y como consecuencia de ello se modifican los días que deben ser reconocidos por las demandadas como sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías parciales de la señora Martha Maritza Cortés Osorno.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.Expediente: 1100133342-050-2019-00146-01

Demandante: Martha Maritza Cortes Osorno

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La Ley 244 de 1995 2 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, so pena de que la entidad obligada pagara al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las C esantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un p lazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas,

entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual s olo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.» (Se destaca).

La anterior disposición, fue modificada por la Ley 1071 de 20063, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado y en su artículo 2 el legislador contempló el ámbito de aplicación, dentro del cual definió como destinatarios de la ley , los siguientes:

“Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Del contenido de las disposiciones transcritas, se evidencia que, si bien el objeto de las normas fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, el legislador no especificó expresamente en su articulado si dentro de su género se encuentran comprendidos los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior, generó que el Consejo de Estado al conocer de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los docentes estatales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, planteara posturas disímiles en lo concerniente al reconocimiento y

presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los docentes estatales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, planteara posturas disímiles en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Inclusive, la Corte Constitucional emitió pronunciamientos al respecto.

2 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».Expediente: 1100133342-050-2019-00146-01

Demandante: Martha Maritza Cortes Osorno

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La anterior situación conllevo a qu e la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez profiriera Sentencia de Unificación No. CE -SUJ2-012-18 de dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del expediente número 73001-23-33-000-201400580-01(4961-15), donde fungía como demandante el Señor Jorge Luis Ospina Cardona y demandando el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Y Departamento del Tolima. Allí, se determinó que por mandato constitucional la educación es un servicio público

Cardona y demandando el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Y Departamento del Tolima. Allí, se determinó que por mandato constitucional la educación es un servicio público esencial y un derecho fundamental, razón por la cual, al Estado se le impusieron obligaciones de protección, respeto, garantía, cumplimiento y continuidad en su prestación, pero adicionalmente, en atención a su finalidad relacionada con la paz, la democracia, el trabajo y todos los aspectos sociales del ser humano, se concluye, sin lugar a dudas, que los docentes oficiales desarrollan una actividad en aras de materializar el interés de la comunidad, cuya motivación está basada en un ideal de servicio público más que en el interés propio, y por ende, dirigida a la consecución de los fines esenciales del Estado.

Así, con la expedición de la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio », en cuyas disposiciones se encuentra materializado este principio de la administración pública, pues dicha normatividad diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el f in de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 19754; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por

mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 19754; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de ma estros y profesores de enseñanza primaria o secundaria5.

4 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones. 5 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria