TA CUN - 11001-33-42-050-2020-00063-01-(18-04-2023)

REINTEGRAR TODOS LOS DESCUENTOS PARA SALUD QUE HAN REALIZADO SOBRE SUS ME SADAS ADICIO NALES DE J UNIO Y DICIEMBRE - Nación

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-42-050-2020-00063-01

Demandante: BERTHA ALCIRA GARZÓN GAITÁN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 , mediante la cual el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la accionante promovió demanda ant e esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimient o del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en

Mediante apoderado judicial, la accionante promovió demanda ant e esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimient o del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante (FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad de los actos fictos o presuntos configurados por la falta de respuesta a las peticiones que presentó el 17 de mayo de 2019, bajo el radicado No. 20190321596992, ante la FIDUPREVISORA, y la radicada el 16 de mayo de 2019 ante MINEDUCACIÓN, por medio de las cuales se negó el “ REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS DEL 12% o cualquier otro valor REALIZADOS EN SALUD sobre la (s) Mesada (s) Adicional (es) de Junio y Diciembre descontados de su Pensión de Jubilación” (sic).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reintegrar todos los descuentos para salud que han realizado sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre. Así mismo, para que se abstengan de efectuar tales descuentos, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia.

Pidió que se condene a dichas entidades a pagar los ajustes de valor sobre las diferencias que se le adeuden, conforme al IPC o al por mayor, según lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; además, que den

Pidió que se condene a dichas entidades a pagar los ajustes de valor sobre las diferencias que se le adeuden, conforme al IPC o al por mayor, según lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; además, que den cumplimiento al fallo dentro del término establecido en los artículos 187, 188, 189 y 192 de esa misma norma, en concordancia con la sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999, proferida por la H. Corte Constitucional.

1 Fls 3 al 34 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-050-2020-00063-01

DEMANDANTE: BERTHA ALCIRA GARZÓN GAITÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Reclamó que se condene al pago de costas procesales a las demandadas, de conformidad con lo expuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

Mediante la Resolución No. 2511 del 18 de julio de 1996 el FOMAG reconoció a la demandante una pensión de jubilación.

La FIDUPREVISORA ha venido realizando descuentos para salud sobre sus mesadas adicionales, es decir, está realizando un descuento del 24% sobre dichas mesadas, “realizándose Catorce (14) descuentos en salud por Doce (12) meses de servicios requeridos al año”.

Por medio de la petición No. 20190321596992 del 17 de mayo de 2019 solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro de “ sendos descuentos ilegales realizados a

meses de servicios requeridos al año”.

Por medio de la petición No. 20190321596992 del 17 de mayo de 2019 solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro de “ sendos descuentos ilegales realizados a la(s) mesada(s) de Junio y Diciembre”, la cual no ha sido atendida.

Así mismo, lo hizo el 16 de mayo de 2019 ante el MINEDUCACIÓN. Dicha entidad a través del Oficio No. 2019-ER-130532 del 29 de ese mismo mes y año, remitió la solicitud de la docente a la FIDUPREVISORA por ser la autoridad competente para resolverla.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

● Constitucionales: Artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º y 58.

● Legales y reglamentarias : Artículo 10° del Código Civil; Ley 4ª de 1966 y Decreto Reglamentario 1743 del mismo año; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; Ley 1285 de 2009 y la Ley 1437 de 2011, “con violación directa al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Radicado No. 1064 de fecha 16 d e Diciembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Augusto Trejos Jaramillo”.

Realizó un recuento fáctico y normativo sobre “ el oficio demandado es acto administrativo”, “la competencia es determinante al caso”, “la caducidad de la acción ”, “ persona de derecho público demandada y responsable ” y la

Realizó un recuento fáctico y normativo sobre “ el oficio demandado es acto administrativo”, “la competencia es determinante al caso”, “la caducidad de la acción ”, “ persona de derecho público demandada y responsable ” y la “conciliación previa como requisito de procedibilidad”.

Dijo que conforme con las normas constitucionales mencionadas, las entidades demandadas deben velar por que no se efectúen descuentos fuera del ámbito legal, como lo son las que realizan sobre las mesadas adicionales.

Manifestó que la FIDUPREVISORA, en su condición de administradora de l os recursos del FOMAG, abusó de su competencia discrecional al efectuar los descuentos del 12% en salud sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

Hizo referencia a varios pronunciamientos judiciales relacionados con el tema, para luego concluir que no existe ninguna norma que faculte a la FIDUPREVISORA a realizar dichos descuentos, “ por lo tanto su actuar contraviene flagrantemente la constitución y la ley”.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-050-2020-00063-01

DEMANDANTE: BERTHA ALCIRA GARZÓN GAITÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIÓN2

La apoderada de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA3 se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamentos de derecho, razón por la cual solicitó se le absuelva de cualquier orden y, en su lugar, se condene en costas a la parte actora.

Dijo que el acto ficto alegado en la demanda no existe; además, los

fundamentos de derecho, razón por la cual solicitó se le absuelva de cualquier orden y, en su lugar, se condene en costas a la parte actora.

Dijo que el acto ficto alegado en la demanda no existe; además, los descuentos que se realizan para salud sobre las mesadas adicionales son autorizados por el Legislador, razón por la que si llegare a ser condenado se estaría desconociendo los principios de seguridad social, sostenibilidad financiera y solidaridad.

Señaló que los descuentos en salud se realizan de conformidad con el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que consagra el deber del FOMAG de deducir de las mesadas, incluidas las adicionales, dicho descuento.

Manifestó que la Ley 812 de 2003 reguló solo lo concerniente a la tasa de cotización y no lo referente a las mesadas sobre las cuales debe aplicarse dicha tasa, por lo tanto, se debe entender que dicha norma modificó la Ley 91 de 1989 únicamente en lo que se refiere a la tasa de cotización; en consecuencia, para establecer el número de mesadas sobre las cuales deben efectuarse descuentos a salud, debe continuarse aplicando lo dispuesto en la segunda norma en comento.

Hizo referencia a la sentencia C-369 del 27 de abril de 2004, proferida por la H. Corte Constitucional, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, donde quedó clara la obligatoriedad del descuento a salud sobre el pago de cada mesada generada, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Aseveró que el H. Consejo de Estado – Sección Cuarta, Exp. No. 2015-02164,

generada, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Aseveró que el H. Consejo de Estado – Sección Cuarta, Exp. No. 2015-02164, sentencia del 16 de diciembre de 2015, precisó q ue “ los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (…) son legales”.

Por otra parte, indicó que de acuerdo con lo establecido en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 la condena en costas únicamente procede cuando se acredite su causación en el proceso.

Presentó como excepciones las de “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “inaplicación de intereses de mora” y “prescripción de mesadas”.

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2021 negó las pretensiones de la demanda.

2 Fls 42 al 104 del expediente digital. 3 La misma abogada actúa como apoderada tanto del MINEDUCACIÓN – FOMAG como de la FIDUPREVISORA. 4 Fls 141 al 159 del expediente digital4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: BERTHA ALCIRA GARZÓN GAITÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y

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Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el reintegro y suspensión de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales.

Dijo que de acuerdo con lo establecido en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, el FOMAG está constituido por los recursos que reciba, e ntre otros, los correspondientes al descuento del 5% que se realiza a cada mesada pensional de sus afiliados, incluidas las adicionales de junio y diciembre.

Expuso que dicho porcentaje fue incrementando a un 12% en virtud de lo establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, norma que de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG. Además, este último incremento fue confirm ado por la Ley 1250 de 2008.

Agregó:

(...) sobre asuntos similares al que aquí se analiza, se ha pronunc iado el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca -Sección Segu ndaSubsección “F”, en sentencia de Noviembre 22 de 2019, Exp. 110013342 -0562017-00556-01, M. P. Dra. Patricia Salamanca Gallo, en donde señaló que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención

existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

Consideró que, de acuerdo con lo expuesto, los descuentos por aportes con destino a salud sobre las mesadas adicionales que perciben los docentes del FOMAG sí son procedentes, comoquiera que el régimen especial del cual hace parte la demandante es aquel previsto en la Ley 91 de 1989, norma qu e autoriza su realización.

Concluyó que no encontró razones para acceder a las pretensiones de la demanda, motivo por el cual las negó.

Por otra parte, manifestó que el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que si transcurridos 3 meses contados a partir de la radicación de una petición, esta no ha sido atendida, se entenderá que la respuesta es negativa. Re saltó que las solicitudes que la docente instauró el 16 de mayo de 2019 ante la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, y el 17 de mayo de 2019 ante la FIDUPREVISORA, no fueron resueltas, por lo que se configuró dicho fenómeno procesal, el cual declaró existente en el proveído apelado.

Por último, expuso que de acuerdo con lo previsto en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365, numerales 1° y 8°, de la Ley 1564 de 2012, no condenó en costas a la parte vencida, al considerar que se no acreditó en el sub examine

1437 de 2011 y 365, numerales 1° y 8°, de la Ley 1564 de 2012, no condenó en costas a la parte vencida, al considerar que se no acreditó en el sub examine su causación.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión anterior, la parte actora la apeló y solicit ó sea revocada para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

5 Fls 161 al 175 del expediente digital5 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Transcribió apartes del fallo, indicando que a partir de la ent rada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se creó el FOMAG, quien tiene como función, entre otras, el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales de los docentes, “pero quien realiza el pago y los descuentos en salud es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en calidad de administradora de los recursos (…)” del fondo.

Manifestó que el fundamento normativo que adoptó el A quo para negar las pretensiones de la demanda fue el señalado en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, está claro en el sub lite que lo que se discute es la legalidad de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionale s de junio y diciembre que la misma Ley 812 de 2003 (artículo 81) prohíbe efectuar, en razón a que les otorga a los docentes que se vinculen al FOMA G a su

junio y diciembre que la misma Ley 812 de 2003 (artículo 81) prohíbe efectuar, en razón a que les otorga a los docentes que se vinculen al FOMA G a su entrada en vigencia “ los mismos derechos del Régimen de Prima Media establecido en la Ley 100 de 1993 que prohíbe los descuentos en las mesadas adicionales”.

Indicó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, no solo en cuanto al porcentaje de cotización en sal ud, sino a la prohibición de dicho descuento sobre las mesadas adicionales.

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por el H. Tribunal Administrati vo de Cundinamarca relativas al tema objeto del medio de control de la referencia.

Así mismo, hizo referencia en varias oportunidades al Concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, concluyendo que el Juez de primer grado “ solo se centró en la norma especial y no analizó en su conjunto el sistema normativo, que de haberse hecho seguramente le hubiese dado los argumentos propios para fallar a favor del demandante”.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admiti ó el recurso de apelación presentado por la parte demandante. En esta instancia las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no rindió informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la señora BERTHA ALCIRA GARZÓN GAITÁN tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que se han descontado a sus6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-050-2020-00063-01

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mesadas pensionales adicionales por concepto de cotización a salud, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mesadas adicionales percibidas por la demandante, sin que d icha obligación constituya una carga excesiva para la pensionada, en ra zón del régimen especial aplicable, razón por la cual debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

6.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Sobre los descuentos de salud efectuados a las mesadas pensionales de la demandante

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las

Sobre los descuentos de salud efectuados a las mesadas pensionales de la demandante

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación. Dicha norma, en el numeral 5º de su artículo 8°, estableció que dicho Fondo estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionad os. Esta norma es especial para los docentes y posterior a las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1985, por lo que el contenido de estas últimas no aplica a los docentes.

Dicha norma fue modificada por la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 dispuso:

ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. (…)

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo

aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo. (…).

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2341 de 2003, que señala en su artículo 1° que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la suma de aportes para la salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003,7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-050-2020-00063-01

DEMANDANTE: BERTHA ALCIRA GARZÓN GAITÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

disposición que no puede ser interpretada como una inclusión absoluta del docente pensionado al régimen general de seguridad social, sino que simplemente “tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

docente pensionado al régimen general de seguridad social, sino que simplemente “tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

De lo anteriormente expuesto, se tiene que dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el FOMAG, y que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por los pensionados con destino a salud, por lo que no hay razón para concebir la devolución de los valores descontados bajo la aplicación de un régimen que no le es aplicable a dichos docentes, ni menos a que se ordene el reintegro de tales sumas.

La H. Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004 6 estudió la constitucionalidad del inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y consideró que tal disposición no vulneraba el derecho a la igualdad. Es claro que para la

H. Corte Constitucional el régimen general y el especial no deben mezclarse, y aquel debe respetarse y cumplirse integralmente.

El Máximo Órgano de la presente jurisdicción – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 6600133-33-000-2015-00309-01 (0632-2018), mediante sentencia SUJ-024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021, fijó como regla de unificación en relación con el tema de descuentos sobre mesadas adicionales, la siguiente:

Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo

mesadas adicionales, la siguiente:

Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Má s adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales (En negrilla por la Sala).

La Sala resalta que para llegar el H. Consejo de Estado a la anterior conclusión tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes argumentos fácticos, juríd icos y jurisprudenciales que desarrollaron las hipótesis más reiteradas históricamente por los docentes (pensionados) adscritos al FOMAG a fin de solicitar la devolución y suspensión de los referidos descuentos, a saber:

1.2.1. DE LA EXCEPCIÓN DEL ARTÍCULO 5º DE LA LEY 43 DE 1984

55. Uno de los planteamientos que sustentan la improcedencia de los descuentos a salud de las mesadas adicionales se funda en el artículo 5 de la Ley 43 de 1984. Con el fin de analizarlo, conviene señalar que el artículo 7 de la

55. Uno de los planteamientos que sustentan la improcedencia de los descuentos a salud de las mesadas adicionales se funda en el artículo 5 de la Ley 43 de 1984. Con el fin de analizarlo, conviene señalar que el artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 proscribió los descuentos de la mesada adicional del mes de diciembre para las Organizaciones Gremiales y para las Entidades encargadas del pago de pensiones, así: «La mensualidad adicional de que trata el artículo 5.º de la Ley 4.ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones».

6 Expediente D-4859. Demanda de inconstitucionalidad contra el inc iso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Actor: Jairo Antonio Salgado Gil. Magistrado Ponente : Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá D.C, 27 de abril de 2004.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: BERTHA ALCIRA GARZÓN GAITÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

(…)

59. Sin embargo, ante la obligación legal que ordena los descuentos po r aportes a salud de las mesadas adicionales, contenida en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, se concluye que ni el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 ni el artículo 7 de la Ley 42 de 1982 regulan la materia para los docentes pensionados afiliados al FOMAG.

Ley 91 de 1989, se concluye que ni el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 ni el artículo 7 de la Ley 42 de 1982 regulan la materia para los docentes pensionados afiliados al FOMAG.

60. Ahora, debe tenerse en cuenta que el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, es la norma específica para el sector docente y aquella dispuso que sí se deben efectuar los descuentos de las mesadas adicionales, además, es posterior a la Ley 43 de 1984, con lo cual, esta última no es la que rige para el personal afiliado al FOMAG.

61. En ese orden, la aplicación del artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 no puede sustentar el entendimiento según el cual los afiliados a l FOMAG están eximidos de la cotización de salud de sus mesadas pensionales adicionales.

1.2.2. ALCANCE DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1073 DE 2002

62. Otra tesis sostiene que solamente proceden los descuentos frente a la mesada adicional de junio y no respecto de la correspondiente al mes de diciembre, como efecto del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002.

(…)

68. (…) es necesario precisar que el Decreto 1073 de 2002 hace parte del marco normativo de los descuentos de las mesadas de los pensionados con destino a las asociaciones gremiales, fondos de empleados y de las cooperativas, y es a estos a los que se refiere la norma cuando señala «Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto», con lo cual

estos a los que se refiere la norma cuando señala «Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto», con lo cual no debe extenderse a las cotizaciones de las mesadas adicionales del personal de docentes pensionados afiliados al FOMAG, pues en todo caso, dichos descuentos sí están autorizados por la ley, particularmente, por la Ley 91 de 1989 en el artículo 8, como ya se definió.

69. De esta manera, el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, tampoco sirve de fundamento para interpretar que no son procedentes los descuentos a salud del personal afiliado al FOMAG.

1.2.3. LA CONDICIÓN DE AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO DE LOS DOCENTES PENSIONADOS

70. Otro de los argumentos que se exponen para afirmar que son improcedentes los descuentos a salud de las mesadas pensionales adicionales, está basado en que los docentes pensionados ya no pueden considerarse como afiliados al FOMAG, ante la inexistencia de una relación legal y reglamentaria en virtud de la cual ejerzan la función docente.

(…)

73. (…) no cabe duda de que quienes reciben prestaciones y servicios de dicho Fondo aún se encuentran inscritos a él y reciben dichos beneficios . Por ello, es plausible concluir que están afiliados al FOMAG aquellos docentes que gozan de las prestaciones que dicha entidad les concede por ministerio de la ley, sin que puedan excluirse de este grupo de servidores aquellos que no tienen vigente una relación legal y reglamentaria para el ejercicio de la funci ón docente.

gozan de las prestaciones que dicha entidad les concede por ministerio de la ley, sin que puedan excluirse de este grupo de servidores aquellos que no tienen vigente una relación legal y reglamentaria para el ejercicio de la funci ón docente.

74. A lo anterior se agrega que incluso los docentes que consolidaron el derecho antes de la Ley 91 de 1989 adquirieron la condición de afiliados al FOMAG, por disposición del artículo 211 de la Ley 115 de 1994, que decretó: «Los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y que acreditaron este derecho, quedarán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión soci al». De la norma transcrita se9

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-050-2020-00063-01

DEMANDANTE: BERTHA ALCIRA GARZÓN GAITÁN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

deduce que, para el Legislador, los docentes pensionados tienen la condición de afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

75. En consecuencia, el argumento según el cual los docentes pensionados perdieron la condición de afiliados al FOMAG no es de recibo.

1.2.4. DE EFECTUARSE EL DESCUENTO DE LA COTIZACIÓN A SALUD A LAS MESADAS PENSIONALES