TA CUN - 11001-33-42-050-2020-00350-01-(29-09-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de la s Fuerzas Mil itares CREMIL / RELIQU IDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO – No se inaplicará el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, como lo pretende el acc ionante, no observa la Sala que dicha norma contraríe en forma abierta ni o stensible la Carta Política, en e l mencionado decreto se determinó, que dicho subsidio familiar d ebe ser tenido en cuenta para liquidar la asignación de retiro en el porcentaje allí previsto, si el retiro ocurrió después de julio de 2014, y por lo tanto, no se encuentra vulneración alguna al principio de i gualdad, negó el derech o al reajuste de la asignación retiro / PORCENTAJE SUBSIDIO FAMILIAR – El actor no demostró que esté en la misma situación de hecho y de derecho que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Naci onal, para te ner derecho a la inclusión del 100% del s ubsidio familiar en la asi gnación de retiro, le son exigidos diferentes requisitos para el ingreso y a scenso d entro de la institución, y tienen distinta s responsabilidades, el legislador realizó una reglamentación distinta, con base en el principio de la libertad de configuración.

Problema jurídico: ¿Determinar, si en l a asignación de retiro del demand ante, debe computarse como partida un 30%, del subsidio familiar percibido en actividad, como lo prevé el Decreto 1162 de 2014, es decir, como lo hizo la entidad demandada y lo confirmó el juez de primera instancia, o si, por el contrario debe serlo en un 70% como en el cas o de los sold ados profesionales que recibieron dicho subsidio en

como lo prevé el Decreto 1162 de 2014, es decir, como lo hizo la entidad demandada y lo confirmó el juez de primera instancia, o si, por el contrario debe serlo en un 70% como en el cas o de los sold ados profesionales que recibieron dicho subsidio en vigencia del Decreto 1 161 de 2014 o 100% como pasa con los Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Mil itares, para evitar vu lneración del derecho a la igualdad, inaplicando por inconstitucionalidad para el caso concreto, la expresión “el treinta por ciento (30%) de dicho valor, ” contenida en el artículo 1° de la referida norma?

Tesis: “(…) se concluye que, en efecto , en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, pues, el demandante no se encuentra en una situación igual a la de los soldados profesionales a quienes se les reconoció el subsidio familiar de c onformidad con el Decreto 1 161 de 20 14 (…) no existe e l supuesto fáctico para señalar que sean equ iparables, toda vez que adquirieron el derecho al subsidio famil iar, pero con funda mento en un a normatividad diferente. (…) Esta inferencia se sigue de la Sentencia C-924-05 (…) en la cual se discutió si el establecimiento de un régimen p ensional más favorable, vu lneraba el principio de ig ualdad, concluyendo para ese even to que no, y si bien es cierto, el ca so estudiado por la Corte es diferente, puesto que en efecto lo que se cuestiona es si la nueva reglamentación que dism inuía el porcentaje del s ubsidio familiar que perciben unos integrantes de la fuerza pública, violaba el derecho a la igualdad, el

estudiado por la Corte es diferente, puesto que en efecto lo que se cuestiona es si la nueva reglamentación que dism inuía el porcentaje del s ubsidio familiar que perciben unos integrantes de la fuerza pública, violaba el derecho a la igualdad, el argumento de fondo es perfectamente aplicable al sub lite, porque lo que señala la Corte Constitucio nal, es qu e no se vu lnera, c omo t ampoco el principio de la condición más beneficiosa, ni los derechos consolidados, porque el momento en el cual se adquiere el derecho, implica la aplicación de un régimen distinto, y por ende existe una d iferencia en las circ unstancias fácticas, lo cual quedó plasmado en forma c oncreta en la titulación de e sa decisión en los si guientes términos (...) respecto de la desigualdad y discriminación de los soldados profesionales con los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, para la Sala es claro que dentro de la estructura de las Fuerzas Mil itares, existe una cate gorización de diversos gra dos como Of iciales, Suboficiales y So ldados, que corres ponden a l nivel académico, profesional y de experi encia que ostentan cada uno de ellos, pues c ada grupo de servidores, tienen condiciones especiales en lo que tiene que ver con los rangos de autoridad, requisitos para su ingreso, atribuciones frente a las operaciones militares de distin to o rden, que i mplica que tengan unas remu neraciones salariales y prestacionales d iferentes. (…) no es dable realizar una comparación entre los deberes, derechos y res ponsabilidades que se les asig nan en virtud de su

de distin to o rden, que i mplica que tengan unas remu neraciones salariales y prestacionales d iferentes. (…) no es dable realizar una comparación entre los deberes, derechos y res ponsabilidades que se les asig nan en virtud de su naturaleza, razó n po r la cual resulta justificab le otorgarle ciertos emolumentos aalgunos de esos se rvidores que no devengan otros o que los devengan en menor medida, como en el sub examine, como ocurre con los so ldados profesionales e infantes de marina, al encontrarse en una cat egoría d iferente que no p uede ser entendida como asimilable a la de los demás miembros de la Fuerza Pública. (…) no pu ede pretenderse unificar los regí menes prestacio nales en relación con las partidas que se devengan en actividad (…) es legítim o qu e el leg islador haya establecido estas diferencias bajo la consideración que en este caso estamos ante sujetos distintos. Sobre la aplicación del derecho a la ig ualdad a los mie mbros de las Fuerzas Mil itares y de Policía, la Corte Constitucio nal en Sentencia C-445/11 (…) tal distinción obedece, además de las diferencias en los cargos y la naturaleza de las funciones y responsabilidades, también a la necesidad de racionalización de los recursos. (...) las pa rticularidades de los diferentes regímenes prestacionales de los miembros de la Fuerza Pública, tiene fundamento en el principio de li bertad de configuración del legislador en materia salarial, bajo el cual, el Gobierno Nacional tiene facultad expresa y es pecífica para determinar el régimen prestacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacio nal, conforme a la ley marco, que para el

de configuración del legislador en materia salarial, bajo el cual, el Gobierno Nacional tiene facultad expresa y es pecífica para determinar el régimen prestacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacio nal, conforme a la ley marco, que para el efecto debe expedir el Congreso de la República. Igualmente, en lo preceptuado en el último inciso del artícu lo 217 de la Carta, en el que se s eñala que “La Le y determinará el sistema de reemplazos en las f uerzas mil itares, así como lo s ascensos, derechos y obligaciones de su s miembros y el régimen es pecial d e carrera, p restacional y discipli nario, que les es prop io” y el artículo 2 18, que a l referirse al cuerpo de policía, señala en su último inciso que “La ley determinará su régimen de carrera, prestacio nal y discipl inario”. (…) Si bien, hay diferencia entre los emolumentos de los cuales gozan los Soldados Profesionales, respecto de los Oficiales y Su boficiales del Ejérci to Nacio nal, no por ello puede predicarse una vulneración al principio de igualdad, en la medida que para que ello se configurara, el demandante debió demostrar, que estando dentro de las mismas circunstancias de hecho y de derecho, la entidad demandada incluyó partidas dife rentes o aplicó porcentajes dife rentes y más eleva dos, a qu ienes ostentan el mismo rango en el Ejército Nacional. (…) el actor no demostró que esté en la misma situación de hecho y de derecho que los Oficiales y Suboficiales del Ejérci to Naciona l, para te ner derecho a la inclusión del 100% del subsidio familiar en la asignación de retiro, en

y de derecho que los Oficiales y Suboficiales del Ejérci to Naciona l, para te ner derecho a la inclusión del 100% del subsidio familiar en la asignación de retiro, en la medida que les son exigidos diferentes requisitos para el ingreso y ascenso dentro de la institución, y tienen distintas responsabilidades (…) el legislador realizó una reglamentación distinta, con base en el principio de la libertad de configuración. (…) no se inapli cará el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, como lo pretende el accionante, en t anto, n o ob serva la Sa la que dicha norma contraríe en forma abierta ni o stensible la Carta Política, ya que en e l mencionado decreto se determinó, que d icho subsidio familiar d ebe ser t enido en c uenta para liquidar la asignación de retiro en el porcentaje allí previsto, si el retiro ocurrió después de julio de 2014 (…) no se encuentra vulneración alguna al principio de igualdad. (…) se deberá confirmar la sentencia impugnada que negó el derecho al reajuste de la asignación retiro, como se pretende en la demanda y en el recurso de apelación. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias T789 de 2000; C-1031/02; C-913/04; Consejo de Estado, SUJ2-015-2019, Sentencia

de Unificac ión del 25 de abril de 20 19, M.P. Wi lliam Her nández Gómez, 85 00133-33-002-2013-00237-01 ( 1701-2016); Sa la de lo C ontencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cort és. ocho (8) de junio de dos mil diecis iete (2017). 11001-03-25-000-2010-00065-00; S ección S egunda, Subsección B; 27 de marzo de 2014, 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009). M.P. Gerardo Arenas Monsalve; Sección Segunda, Subsección A. 22 de marzo de 2018. 08001-23-33-000-2014-00565-01. CP. William Hernández Gómez; 7 de abril de 2016, 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi ; Sección S egunda - S ubsección A; C.P.: William Hernández Gómez; 30 de ener o de 2020, 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-2018), Actor: Gabr iel Arcá ngel Alzate P uertas, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fo ndo N acional de Prestaciones Socia les de l Magisterio, FOMAG y el Municipio de Medellín.

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004; Ley 923 de 2004; Ley 4ª de 1992; Decreto 3770 de 2009; Decreto 1161 de

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004; Ley 923 de 2004; Ley 4ª de 1992; Decreto 3770 de 2009; Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; CGP.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C. veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-42-050-2020-00350-01

Demandante: MIGUEL ANTONIO MOLANO DÍAZ

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Reliquidación Asignación de Retiro – Porcentaje

Subsidio Familiar

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (Archivo No. 12 del expediente digital), contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2021, por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá (Archivo No. 10 del expediente digital ), que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a incrementar el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 2 del expediente digital, págs. 2 - 17). El accionante,

computable en la asignación de retiro.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 2 del expediente digital, págs. 2 - 17). El accionante, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad pa rcial de la Resolución No. 3958 del 27 de marzo del 2020 (págs. 29 - 31), mediante la cual se reconoció al demandante la asignación de retiro. Además, que se inaplique por inconstitucionalidad el Decreto 1162 de 2014 , por violación de los derechos fundamentales, con relación al porcentaje del subsidio familiar.Exp: 11001-33-42-050-2020-00350-01

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Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a: i) reajustar la asignación de retiro del accionante, en la partida del subsidio familiar, tomando el 70% o 100% de lo devengado en actividad com o partida computable; ii) que se paguen todos los dineros correspond ientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro debidamente indexadas, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE; iii) que se paguen los intereses morato rios desde la fecha de la sentencia y hasta que se haga el pago efectiv o; iv) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad a los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011; y v) se condene a la demandada en costas.

HECHOS. Se relata en la demanda, que el actor prestó sus servicios al Ejército

sentencia de conformidad a los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011; y v) se condene a la demandada en costas.

HECHOS. Se relata en la demanda, que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 20 años. Asimismo, señaló que mediante Resolución No. 3958 del 27 de marzo del 2020, CREMIL le reconoció al demandante la a signación de retiro como infante de marina profesional, en la cual liquidó el subsidio familiar como partida computable de dicha asignación, pero en un 30% de lo deven gado en actividad.

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 10 del expediente digital). El Aquo negó las pretensiones de la demanda , al considerar, que al actor le fue incluida como partida computable en su asignación de retiro, el subsidio familiar en un porcentaje del 30%, como lo establece la ley. Por lo anterior, señaló que no es posible, computar en su asignación de retiro, el subsidio familiar en un porcentaje más alto o en el mismo porcentaje devengado en actividad, toda vez que esa fórmula no fue la prevista para los infantes de marina que adquirieron el derecho pensional con posterioridad a julio de 2014, como es el caso del accionante.

El A – quo hizo mención a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado 1, en la cual señaló que:

“Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar

partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. […] Para quienes

1 CE-SUJ2-015-2019, Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, M.P. William Hernández Gómez, radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016)Exp: 11001-33-42-050-2020-00350-01

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causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”.

Además, hizo claridad en que el demandante devengó en actividad el subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual, tal emolumento debía liquidarse en la asignación de retiro en cuantía del 30% de lo devenga do en servicio activo, pues así lo dispuso expresamente el legislador en el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, por lo que, al existir norma expresa que regula la forma en que debe computarse el subsidio familiar para los soldados profesionales o infantes de marina retirados a partir de julio de 2014, regidos por el Decreto 1162 del mismo año, consideró que no es factible acudir a lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.

de marina retirados a partir de julio de 2014, regidos por el Decreto 1162 del mismo año, consideró que no es factible acudir a lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el legislador estableció esta n orma para quienes por alguna razón no se le había reconocido el derecho al subsidio familiar antes del 1º de julio de 2014, por lo cual, para efectos de su recono cimiento les serían aplicables las disposiciones del Decreto 1161 de 2014, el cual incluye en la asignación de retiro, el subsidio familiar calculado en un 70%, que es un caso distinto al del demandante.

Finalmente, señaló que tampoco es procedente inaplicar por excepción d e inconstitucionalidad el Decreto 1162 de 2014, con relación a la inclusión del subsidio familiar en un 30%, toda vez que el aludido decreto fue expedido de conformidad con la facultad reglamentaria otorgada al Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con la Ley 4 de 1992.

III. APELACIÓN

El apoderado de la parte actora sostiene, que apela solo la inclusión del subsidio de familia como partida computable, para que se liquide en un 70 o 100% del valor recibido en actividad, toda vez que la entidad toma el 30%, lo que afecta el derecho a la igualdad, para lo cual indicó que existe un trato diferencial entre los soldados profesionales que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y el 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014, se les señaló un porcentaje

profesionales que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y el 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014, se les señaló un porcentaje de inclusión en la asignación de retiro del 30% del subsidio familiar devengado en actividad, a diferencia de los soldados profesionales que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014, a los cuales se les fijó el porcentaje en un 70% de lo percibido en actividad, pues no existe una razón para dicho tratoExp: 11001-33-42-050-2020-00350-01

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discriminatorio, puesto que se le aplica a los soldados profesionales con la mis ma categoría y el mismo grado en las fuerzas militares, y realizan las mismas funciones(Archivo No. 12 del expediente digital).

De igual forma, señaló que la misma situación ocurre respecto de los Oficiales y Suboficiales, a quienes se les conserva como partida computable el 100% de lo devengado por concepto de subsidio familiar, en la liquidación de la asignación de retiro, lo que constituye discriminación y desigualdad injustificada.

Señaló, que el despacho manifestó que la sentencia de unificación contempló que está bien liquidado el subsidio de familia en un 30%, como lo realiza la entidad, por lo cual añadió, que el 10 de octubre del 2019 se resolvieron solicitude s de adición y aclaración de la Sentencia de Unificación SUJ-015 CES2-2019, Radicado 850013333002201300237-01, y con relación al subsidio de familia, se aclaró que dicho fallo no estableció porcentajes de liquidación como partidas compu tables en

850013333002201300237-01, y con relación al subsidio de familia, se aclaró que dicho fallo no estableció porcentajes de liquidación como partidas compu tables en la asignación de retiro, solo que se limitó a señalar que para los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014, el subsidio de familia no es partida computable, mientras que para los que adquieran el derecho a la asignación de retiro con posterioridad al mes de junio del 2014, el subsidio de familia si es partida computable en su asignación.

Indicó, que resulta necesario para el presente caso, inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, que dice que el subsidio familiar se debe tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro y de la pensión de invalidez, en "el treinta por ciento (30%) de dicho valor", porque vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en razón a que no se encuentra razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

Fundamentó lo dicho anteriormente, en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, radicado Nº 6600133-33-001-2019-00186-01 (F-424-2020). M.P. FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, que afirmó en un caso similar lo que sigue, según la transcripción que hace el actor:

“(…) se tiene que, si bien el legislador se encuentra facultado para expedir

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, que afirmó en un caso similar lo que sigue, según la transcripción que hace el actor:

“(…) se tiene que, si bien el legislador se encuentra facultado para expedir normas en donde se otorgue un trato diferencial, esta distinción debe tener unExp: 11001-33-42-050-2020-00350-01

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fundamento racional y objetivo que se encuentre en concordancia con la finalidad de la norma; empero, en lo que respecta al artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 que dispone, como se dijo, la regulación del subsidio familiar en un monto del 30% para los soldados que devengaban esta partida con base al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, encuentra la Sala una flagrante violación al derecho a la igualdad, toda vez que al analizar la norma y el espíritu de esta partida (subsidio familiar), no se encontró un fundamento racional y objetivo que permita poner en un plano de mayor protección a los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, frente a los soldados profesionales que venían devengando el subsidio familiar con base en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como lo es el caso del demandante, pues la finalidad de dicho subsidio para ambos casos consiste en aliviar a los trabajadores del nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, de las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus seres queridos, lo que en otras palabras significa brindar una protección especial a

más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, de las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus seres queridos, lo que en otras palabras significa brindar una protección especial a las familias que por sus bajos ingresos se encuentran en un mayor estado de vulnerabilidad”.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

Mediante auto de 3 de junio de 2022 (Archivo No. 17 del expediente digita l), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y se consideró que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, p or lo cual, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, po r medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público guardó silencio, pese a que fue notificado en debida forma, como consta en el Archivo No. 18 del expediente digital.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar, si en la asignación de retiro del demandante, debe computarse como partida un 30%, del subsidio familiar percibido en actividad, como lo prevé el Decreto 1162 de 2014, es decir, como lo hizo la entidad demandada y lo confirmó el juez de primera instancia, o si, por el contrario debe serlo en un 70% como en el caso de los sold ados profesionales que recibieron dicho subsidio en vigencia del Decreto 1161 de 2014

decir, como lo hizo la entidad demandada y lo confirmó el juez de primera instancia, o si, por el contrario debe serlo en un 70% como en el caso de los sold ados profesionales que recibieron dicho subsidio en vigencia del Decreto 1161 de 2014 o 100% como pasa con los Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, para evitar vulneración del derecho a la igualdad, inaplicando por inconstitucionalidadExp: 11001-33-42-050-2020-00350-01

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para el caso concreto, la expresión “el treinta por ciento (30%) de dicho valor, ” contenida en el artículo 1° de la referida norma.

2. Tesis de la Sala. Se confirmará la sentencia impugnada, en cuando negó el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del 70% o 100% del subsidio familiar, teniendo en cuenta que no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, pues, el demandante no se encuentra en una situación igual a la de los soldados profesionales que accedieron al subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 del 2014, esto es, no existe el supuesto fáctico para señalar que sean equiparables.

De igual forma, el actor no demostró que esté en la misma situación de hecho y de derecho frente a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, para la inclusión del 100% del subsidio familiar en la asignación de retiro, en la medida que les son exigidos diferentes requisitos para el ingreso y ascenso en la institución, y po r el contrario, su caso se encuentra regulado por el Decreto 1162 de 2014, ya que adquirió el

exigidos diferentes requisitos para el ingreso y ascenso en la institución, y po r el contrario, su caso se encuentra regulado por el Decreto 1162 de 2014, ya que adquirió el derecho pensional con posterioridad a julio de 2014 y por ende, e l subsidio familiar debe incluirse en el porcentaje que prevé este último decreto, esto es, en un 30% de lo devengado en actividad.

3. Marco normativo aplicable. Consagración del subsidio familiar para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

3.1. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, determinó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente , tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente” (Énfasis de la Sala).Exp: 11001-33-42-050-2020-00350-01

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Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20092, en cuyo artículo 1 determinó:

“ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20092, en cuyo artículo 1 determinó:

“ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

De la lectura de estas normas se concluye, que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, previó a favor de los Soldados Profesionales casados o con unión marital vigente, un subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad. Dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, la cual conservó este beneficio para el personal vinculado con anterioridad al 30 d e septiembre de 2009, fecha de entrada en vigencia de la norma.

No obstante lo anterior, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 8 de junio de 20173, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales. E n

20173, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales. E n efecto, precisó, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto , deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie”, por lo cual, se entiende que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, retomó nuevam ente su vigencia.

A pesar de lo expuesto, con anterioridad, el Gobierno Nacional había proferido el Decreto 1161 de 20144, mediante el cual creó, A PARTIR DEL 1° DE JULIO DE 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no percibieran dicho emolumento en virtud del Decreto 1794 de 2000. Para efectos de su liqu idación, el artículo 1º, estableció:

2 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 3 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00 4 por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras

disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014Exp: 11001-33-42-050-2020-00350-01

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“(…)

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b)