TA CUN - 11001-33-42-050-2022-00012-01-(04-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

Acción: TUTELA Radicación: 11001-33-42-050-2022-00012-01

Accionante: JOSÉ FERNANDO BARACALDO GALLEGO

Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC,

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN y

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de primera instancia proferida el 31 de enero de 2022 por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela.

Para resolver, el 21 de febrero de 2022 el A quo remitió el expediente de la acción de tutela de la referencia en link de OneDrive , contentivo de 17 documentos; proceso que fue repartido a la Magistrada Ponente en la misma fecha y remitido al Despacho Sustanciador el día 22 del mismo mes y año (Docs. 17-18). Así, con las actuaciones surtidas en esta instancia, el expediente de la ref erencia se conforma de un total de diecinueve (19) archivos, enumerados del 0 0 al 18, con fundamento

actuaciones surtidas en esta instancia, el expediente de la ref erencia se conforma de un total de diecinueve (19) archivos, enumerados del 0 0 al 18, con fundamento en los cuales se desciende en el estudio del proceso.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN

El señor JOSÉ FERNANDO BARACALDO GALLEGO , actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN D E IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por estimar vulnerados los derechos al trabajo, petición, igualdad, acceso a cargos públicos y debido proceso.

PETICIONES

“PRIMERA: Se reconozcan los derechos fundamentales invocados en virtud de los artículos 2º, 13 y 23 de la Constitución Política Nacional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Accionante: JOSÉ FERNANDO BARACALDO GALLEGO

Accionados: CNSC y OTROS

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SEGUNDA: Que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 909 de 2004 y los numerales 21 del artículo 3º. y 11 del artículo 14 del acuerdo No. CNSC -2073 del 09 de septiembre de 2021, se ordene a la CNSC, corrija mediante acto administrativo la Resolución 08 3 de 2022 y se incluya en ella al señor JOSE FERNANDO BARACALDO GALLEGO CC 759217, en estricto orden de mérito y con su puntaje total aprobatorio de las fases I y II del concurso esto es con el

FERNANDO BARACALDO GALLEGO CC 759217, en estricto orden de mérito y con su puntaje total aprobatorio de las fases I y II del concurso esto es con el puntaje definitivo del 74.06 y se le asigne el puesto que en e stricto orden de mérito le corresponde dentro de dicho acto administrativo.

TERCERA. Se ordene a la Unidad Especial dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, que se me cite a los exámenes médicos correspondientes y se me cite, cuando sea el momento, a la audiencia para la escogencia de vacante de un mismo empleo ofertado con vacantes localizadas en diferente ubicación geográfica conforme lo dispuesto en el artículo 28 numeral 28.3 literal b del Decreto Ley 71 de 2020.

PETICION ESPECIAL. Con el fin de evitar vulneraciones de derechos a terceros, se ordene que, dentro de las 24 horas siguientes a la comunicación del auto admisorio de la tutela, se publique en la página web de La CNSC, la existencia de esta acción para efectos de dar a conocer l a misma a quienes eventualmente pudieran salir afectados con la decisión que resuelva la acción pública. VINCULAR al trámite de la presente tutela a los concursantes que se presentaron al cargo de interés Nivel: Profesional Denominación: GESTOR III Grado: 3 Código: 303 Número OPEC: 126534, para que hagan su pronunciamiento al respecto y no se cometan arbitrariedades con los respectivos nombramientos.” (fls. 4-5, Doc. 2).

La parte actora relata, en síntesis, los siguientes

HECHOS Y FUNDAMENTOS

Afirma que participó en el proceso de selección Dian No. 1461 de 2020 para ocupar

La parte actora relata, en síntesis, los siguientes

HECHOS Y FUNDAMENTOS

Afirma que participó en el proceso de selección Dian No. 1461 de 2020 para ocupar una de las 372 vacantes del empleo OPEC No. 126559, dentro del cual surtió cada una de las etapas del proceso pero que se decidió que “no continúa en concurso” , razón por la cual, pres entó excepción de legalidad y reclamación, las que aduce fueron resueltas desfavorablement e, sin pronunciarse sobre la razón por la que no se está aplicando ni teniendo en cuenta lo dispuesto en la ley en lo que tiene que ver con el porcentaje que debe obt enerse para integrar la lista de elegibles , basándose solamente en los resultados de la prueba de la fase II.

Alega que a través de la Resolución No. 83 del 12 de enero de 2022 la Comisión accionada conformó lista de elegibles para el cargo al que aspiró , incurriéndose en el desconocimiento de sus derechos al no ser incluido en la lista de elegibles y en estricta aplicación del orden del mérito, pues en la sumatoria total de los puntajes de las fases I y II obtuvo un 74.06% y las normas que regulan la mat eria determina que tendrán derecho a integrar las listas de elegibles quienes obtengan un puntaje total aprobatorio que, en todo caso, sea superior al 70% (fls. 1-3, Doc. 29).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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2. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA E INFORMES

 En auto del 18 de enero de 2022 el A quo admitió la acción de tutela , vinculando a la Universidad Sergio Arboleda, ordenando su notificación y de las autoridades determinadas por el actor como accionadas, requiriéndoles un informe sobre los hechos materia de la acción y solicitándoles la p ublicación de la existencia de la acción de tutela en sus portales web para que pudieren intervenir los que tuvieren interés en las resultas del proceso o pretendieran coadyuvar la acción (Doc. 4); providencia judicial notificada en la misma fecha a los co rreos electrónicos mferreira@procuraduria.gov.co, notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co, notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co, oficinajuridica@usa.edu.co, ana.osorio@usa.edu.co y jfbaracaldo@hotmail.com (Doc. 5).

En síntesis, las entidades accionadas rindieron informe en los siguientes términos:

2.1. La Directora Jurídica de la Universidad Sergio Arboleda informó que suscribió contrato con la DIAN para cursos de formación en la fase II del Proceso de Selección No. 1461 de 2020 y que todo lo relacionado con la lista de elegibles, exclusiones y posesiones no son de competencia de la entidad, lo cual aduce recae en la Comisión Nacional del Servicio Civil, configurándose a su juicio una falta de

Selección No. 1461 de 2020 y que todo lo relacionado con la lista de elegibles, exclusiones y posesiones no son de competencia de la entidad, lo cual aduce recae en la Comisión Nacional del Servicio Civil, configurándose a su juicio una falta de legitimación en la causa por pasiva.

Sostiene que la convocatoria en un concurso de méritos es ley para las partes y, por tanto, no es susceptible de ninguna modificación, destacando el carácter subsidiario de la acción de tutelas para cont rovertir actos administrativos, como la lista de elegibles (fls. 1-10, Doc. 6).

2.2. El Jefe la Oficina Asesora Jur ídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil invocó su falta de legitimación en la causa por pasiva dado que el proceso de selección se ha desarrollado conforme los acuerdos de convocatoria y, además, es la DIAN la competente para adelantar y culminar lo relativo a la Fase II del proceso de selección referido en la acción, resaltando que si bien la Corte Constitucional en sentencia C -172 de 2021 declaró inexequible lo previsto para que la DIAN determinara con quién se llevaría adelante el curso de formación del proceso de selección, los efectos de esta sentencia iniciaron cuando se comunicó dicha providencia, lo que en su criterio implica que el contrato que suscribió la DIAN para desarrollar la Fase II estaba amparado en legalidad.

Alega que la tutela no cumple con las condicio nes para su procedencia, ni se acreditó perjuicio irremediable, pero explica cómo se surtió el proceso de selecciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Alega que la tutela no cumple con las condicio nes para su procedencia, ni se acreditó perjuicio irremediable, pero explica cómo se surtió el proceso de selecciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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4 y la situación particular del actor en el marco de éste, para concluir que el accionante no superó el porcentaje ponderado mínimo que se req uería en la fase II para continuar con el proceso de selección. Destaca el conocimiento que tenían que tener los interesados en torno a las normas del concurso, la improcedencia para darle un tratamiento preferencial al actor y la circunstancia relativa a la culminación del proceso de selección con la expedición de listas de elegibles el 13 de enero de 2022, las que aduce no adolecen de ningún vicio (fls. 1-28, Doc. 7).

2.3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a través de apoderado judi cial, solicitó su desvinculación por cuanto no es la entidad competente para resolver las pretensiones del actor, las que aduce involucra a la Comisión Nacional del Servicio Civil como entidad responsable del proceso de selección en sus diferentes etapas (fls. 1-4, Doc. 9).

 En escrito calendado 19 de enero de 2022 la señora Georgia de Jesús Núñez Escandón acudió a la acción de tutela para actuar como coadyuvante del actor, insistiendo que respaldaba los argumentos del actor en torno a las decisiones que

Escandón acudió a la acción de tutela para actuar como coadyuvante del actor, insistiendo que respaldaba los argumentos del actor en torno a las decisiones que se adoptaron en la fase II del proceso de selección e insistiendo normativa y argumentativamente en torno al invocado desconocimiento de l os derechos del accionante por no haberse dispuesto su inclusión en la lista de elegibles. Del mismo modo, solicitó que amparados en el principio de la igualdad, el efecto del fallo de tutela también la cobijara por encontrarse en una situación idéntica a la del actor (Doc. 10).

3. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 31 de enero de 2022 , declarando improcedente la acción de tutela.

Luego de efectuar un recuento de la regulación del proceso de selección y las circunstancias acre ditadas en el proceso, consideró que dentro de dicho proceso pueden ser solicitadas las nulidades que se estimen, sin tener que acudir a la acción de tutela.

Alega que no se evidenciaba el desconocimiento de los derechos alegados por el actor teniendo en cuenta que dentro del mismo se tuvo conocimiento de cada una de las actuaciones realizadas al habérseles co municado por el medio dispuesto , se le dio la oportunidad de presentar reclamaciones y éstas se resolvieron. Además, alega que la lista de elegibles pude ser demandada ante la Jurisdicción competenteTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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5 y que no es posible que en la acción de tutela se tomen las medidas correspondientes dado su carácter preferente, sumario y subsidiario.

Sostiene que el estudio normativo que pretende el actor impide se r realizado en un término breve como el previsto para la acción de tutela, máxime que el actor no demostró configuraci ón de perjuicio irremediable, siendo idóneos y eficaces los medios judiciales de defensa a su alcance en donde puede solicitar la aplicaci ón de medidas cautelares y ello deriva en la improcedencia de la acción de tutela, precisando que “los argumentos esbozados en la presente acción, de la misma manera le serían aplicables a la señora Georgia De Jesús Núñez Escandón quien se presentó como co adyuvante del accionante manifestando que se encuentra en las mismas condiciones que él. Por lo cual no es necesario realizar estudio adicional de fondo en cuanto a la situación particular de la señora Georgia Núñez.” (Doc. 11).

4. IMPUGNACIÓN

El acci onante impugnó el fallo de primera instancia cuestionando que las herramientas como las medidas cautelares de suspensión resultaría desproporcionada y afectaría el derecho que en franca lid adquirieron las personas integrantes de la lista de elegibles, ya que su derecho a ser incluido en ésta no pude ir en contravía del derecho de estos ciudadanos. Asimismo, señala que al momento en que se surtieran las dos instancias del medio de control sugerido por el A quo ya

integrantes de la lista de elegibles, ya que su derecho a ser incluido en ésta no pude ir en contravía del derecho de estos ciudadanos. Asimismo, señala que al momento en que se surtieran las dos instancias del medio de control sugerido por el A quo ya habría perdido vigencia la lista de elegible s en la que pretende ser incluido , lo que evidencia su ineficacia.

Señala que está desempleado, es padre de dos hijos y tiene obligaciones económicas derivadas de ello, por lo que su no inclusión con el puntaje total que obtuvo en las fases I y II constituye un perjuicio irremediable, por lo que solicita se conceda el amparo de sus derechos (Doc. 13).

II.CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021 , este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto.

DE LA ACCIÓN DE TUTELA

El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protecciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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6 inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acció n o la omisión de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley ; y solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para

amenazados por la acció n o la omisión de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley ; y solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

CUESTIÓN PREVIA - Coadyuvancia

Sobre la coadyuvancia en acciones de tutela, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 establece:

“ARTICULO 13. PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra la autoridad públic a o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior.

Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.” (Negrillas y subrayado fuera del texto).

En el presente caso, antes de proferirse decisión de primera instancia, la señora Georgia de Jesús Núñez E scandón presentó escrito de coadyuvancia, sustentando de manera amplia las razones por las cuales se incurrió en el desconocimiento de los derechos del señor José Baracaldo y respaldó sus pretensiones para que se concediera el amparo de sus derechos. Sin e mbargo, se verifica que en la parte

de manera amplia las razones por las cuales se incurrió en el desconocimiento de los derechos del señor José Baracaldo y respaldó sus pretensiones para que se concediera el amparo de sus derechos. Sin e mbargo, se verifica que en la parte final de su escrito solicitó que en aplicación al principio de igualdad se extendieran los efectos del fallo a su persona porque se encontraba en una situación idéntica a la del actor, enunciando su situación en el proceso de selección.

La Sala advierte que el Juzgado de Primera Instancia no se ocupó de analizar la procedencia de la coadyuvancia. En el acápite de antecedentes del fallo impugnado el A quo resumió la intervención de la aludida ciudadana y en las consider aciones concluyó que los argumentos expuestos en relación con el actor también le eran aplicables a la coadyuvante y que no era necesario realizar un estudio adicional de fondo sobre su situación particular.

No obstante lo anterior, es indispensable prec isar que sobre la procedencia de la coadyuvancia, la jurisprudencia sobre la materia ha determinado que el coadyuvante tiene como propósito apoyar a una de las partes de la acción de tutelaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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7 pero no puede formular sus propias pretensiones, ni pretender el a mparo de sus derechos fundamentales, pues el estudio de la acción constitucional a la que concurre se limita a las pretensiones que hubieren sido formuladas por el accionante en la solicitud de amparo. Para la Corte Constitucional los coadyuvantes

derechos fundamentales, pues el estudio de la acción constitucional a la que concurre se limita a las pretensiones que hubieren sido formuladas por el accionante en la solicitud de amparo. Para la Corte Constitucional los coadyuvantes no puede n “realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturale za jurídica de la coadyuvancia” 1 y, además que, “la figura de la coadyuvancia impone la prohibición de que el tercero coadyuvante realice planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por la demandante”2.

De conformidad con lo expuesto, para la Sala si proce de la solicitud de coadyuvancia de la señora Núñez Escandón en lo que tiene que ver con el respaldo que hace a los planteamientos y reclamaciones del actor, no en lo que tiene que ver con las reclamaciones propias que formula , encaminadas en últimas a que se proceda también a su inclusión en la lista de elegibles para el cargo al que aspiró en el proceso de selección adelantado para la provisión de empleos de la DIAN, por estimar que cumple con los requisitos normativos y fácticos para el efecto.

En ese mismo sentido, esta Corporación no comparte el análisis del A quo en torno a extender las consideraciones del fallo a la situación de la coadyuvante, en tanto ello implica desconocer la naturaleza de la coadyuvancia y darle una calidad de actora que no corr esponde con esta figura procesal. De esta forma, la situación particular de la coadyuvante no se analizará en la presente acción, ni se entiende

ello implica desconocer la naturaleza de la coadyuvancia y darle una calidad de actora que no corr esponde con esta figura procesal. De esta forma, la situación particular de la coadyuvante no se analizará en la presente acción, ni se entiende que ésta quedará resuelta en el presente trámite constitucional, pues se insiste su intervención en este proces o sólo es admitida bajo el entendido que comparte y respalda los argumentos y pretensiones propias del accionante; como se declarará.

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala, conforme al escrito de impugnación, determinar si conforme el principio de subsidiariedad procede la acción de tutela para ordenar a las accionadas que se corrija la lista de elegibles conformada para el empleo OPEC No. 126559 y se disponga la inclusión del accionante en ésta, dando continuidad al proceso hasta su nombramiento. En caso afirmativo, se deberá establecer si las entidades accionadas han incurrido en la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, petición, igualdad, acceso a cargos públicos y debido

1 Sentencia T-1062 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 2 Sentencia T-070 de 2018, M.P. Dr. Alejandro Linares CantilloTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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8 proceso, con ocasión de la evaluación de su situación en la fase II del proceso de selección y el presunto desconocimiento de las normas del concurso por no tener en

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8 proceso, con ocasión de la evaluación de su situación en la fase II del proceso de selección y el presunto desconocimiento de las normas del concurso por no tener en cuenta el porcentaje total que obtuvo en las dos fases del mismo.

CASO CONCRETO

En ejercicio del presente mecanismo constitucional, el señor José Fernando Baracaldo Gallego invocó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, petición, igualdad, acceso a cargos públicos y debido proceso, los cuales estimó vulnerados con ocas ión de no haber sido incluido en la lista de elegibles conformada para la provisión del empleo OPEC No. 126559. En sustento, alegó que las entidades accionadas desconocieron las normas reguladoras del concurso, según las cuales quien obtenga un porcentaje total acumulado superior al 70% tiene derecho a integrar la lista de elegibles, cuestionando la interpretación efectuada por la parte accionada en torno a que el porcentaje inferior a 70% obtenido en la evaluación de la fase II del proceso de selección con ducía a que fuera excluido del concurso.

El A quo declaró improcedente la acción de tutela y, en sustento, advirtió que no se predicaba un desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el actor y que contaba con el medio de control de nulid ad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; decisión impugnada por el accionante, invocando que no cuenta con un medio eficaz a su disposición dada la vigencia de la lista de elegibles, que el ejercicio de demanda ordinaria puede afectar los derechos de los integrantes de la lista y que su reclamo está dirigido a que cumple las condiciones para hacer parte de ésta.

vigencia de la lista de elegibles, que el ejercicio de demanda ordinaria puede afectar los derechos de los integrantes de la lista y que su reclamo está dirigido a que cumple las condiciones para hacer parte de ésta.

Al respecto, lo primero que advierte la Sala es que la jurisprudencia ha sido enfática al señalar que la acción de tutela se caracteriza por ser subsidiaria y residual, de manera que solo procede cuando el afectado no cuenta con otro instrumento para la defensa de sus derechos o, cuando existiendo éste, no es lo suficientemente idóneo ni eficaz para conced er la protección reclamada. O, como mecanismo transitorio, cuando es necesaria la intervención del Juez Constitucional para evitar la configuración de un perjuicio de entidad irremediable3. Siendo así, por regla general, esta acción constitucional no procede ante la existencia de medios ordinarios para debatir las pretensiones formuladas, los cuales de existir y ser idóneos no pueden ser desplazados o sustituidos en virtud de la naturaleza subsidiaria o residual de este mecanismo de defensa constitucional.

3 Sentencia T-087 del 2 de marzo de 2020, M.P. Dr. Alejandro Linares Cantillo.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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9 Las anteriores nociones son importantes al resolver asuntos como el presente, pues las características esenciales de la acción de tutela lo que propenden es que se respete el sistema de competencias propio del Estado Social de Derecho, de suerte que si el ordenamiento jurídico ha contemplado un mecanismo de defensa para un

las características esenciales de la acción de tutela lo que propenden es que se respete el sistema de competencias propio del Estado Social de Derecho, de suerte que si el ordenamiento jurídico ha contemplado un mecanismo de defensa para un asunto determinado, al Juez Constitucional no le es dable inmiscuirse ni desplazar al competente, máxime que los instrumentos de defensa ordinarios cuentan con unas ritualidades o formalidades propias para la resolución de dichos asuntos.

En el caso sub examine , la Sala observa que a través del Acuerdo No. 0285 de 2020, modificado por los Acuerdos Nos. 0332 de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a proceso de selección de ingreso para proveer definitivamente 1.500 vacantes, distribuidas en empleos del nivel profesional, técnico y asistencial, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, el cual se identificó como “Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020”4 y que previó estar compuesto de las siguientes fases: (i) Convocatoria y divulgación; (ii) Adquisición de derechos de participación e inscripciones; (iii) Verificación de Requisitos Mínimos; (iv) Aplicación de pruebas de selección a los participantes admitidos; (v) Conformación y adopción de lista de elegibles para los empleos ofertados en este proceso de selección (Art. 9° Acuerdo No. 0285 de 2020).

Del mismo modo, se acredita que el señor José Baracaldo participó en este proceso de selección para el cargo denominado Gestor III, código 303, grado 3, del nivel

2020).

Del mismo modo, se acredita que el señor José Baracaldo participó en este proceso de selección para el cargo denominado Gestor III, código 303, grado 3, del nivel profesional e identificado con la OPEC No. 126559 (fl. 7, Doc. 3), del cual se ofertaron 372 vacantes5. Y se constata que a través de la Resolución No. 83 del 12 de enero de 2022 la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó y adoptó lista de elegibles para la provisión de las vacantes ofertadas para el empleo OPEC No. 126559, para la cual se previó una vigencia de dos (2) años (fls. 44-53, Doc. 3).

Así las cosas, no se encuentra en discusión que en el proceso de selección en el que participó el accionante se surtieron todas las etapas previstas y la parte accionada acreditó el agotamiento de las mismas mediante la expedición de un acto administrativo, de contenido particular, a través del cual conformó el registro de elegibles en atención al mérito para proveer las vacantes ofertadas; decisión administrativa que consolida situaciones jurídicas, crea derechos adquiridos para los

4 Información consultada en el portal web de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Proceso de Selección No. 1461 de 2020 - DIAN, en el link : https://historico.cnsc.gov.co/index.php/1461-de-2020dian-normatividad 5 https://simo-opec.cnsc.gov.co/#ofertaEmpleoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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10 integrantes de la lista y que se presu me ajustado al ordenamiento jurídico, en virtud de la presunción de legalidad que recae sobre actos administrativos que no han sido sometidos a control jurisdiccional.

En torno a la procedencia de la acción de tutela en aquellos casos en los que se ha conformado una lista de elegibles en el marco de un concurso de méritos o proceso de selección, la jurisprudencia del Consejo de Estado6 ha considerado:

“La Sala, con fundamento en la sentencia T -388 de 1998 de la Corte Constitucional, ha precisado que la a cción de tutela procede para proteger los derechos fundamentales vulnerados con ocasión de los concursos de méritos adelantados para proveer empleos públicos “porque se ha considerado que las acciones contenciosas administrativas con las que cuentan los ci udadanos carecen de eficacia necesaria para conferir una protección integral y eficaz de los derechos de rango fundamental que puedan estar comprometidos” 7.

No obstante lo anterior, debe precisarse que la conformación de la lista o registro definitivo de elegibles genera derechos subjetivos de sus integrantes para ser nombrados en el orden allí previsto, según el número de empleos ofertados . No sucede lo mismo con las etapas anteriores del c oncurso público, pues en éstas los participantes sólo tienen una mera expectativa que puede materializarse en un derecho, de acuerdo con los resultados de la competencia.

Entonces, cuando se solicite el amparo de derechos fundamentales en alguna de las

participantes sólo tienen una mera expectativa que puede materializarse en un derecho, de acuerdo con los resultados de la competencia.

Entonces, cuando se solicite el amparo de derechos fundamentales en alguna de las etapas de concurso público de méritos, a pesar de que pueda existir otro medio de defensa judicial [acción de nulidad y restablecimiento del derecho] la Sala ha admitido la procedencia de la acción de tutela, incluso de manera definitiva, pero siempre y cuando no se hub iere configurado la lista definitiva que reconozca derechos subjetivos de los allí inscritos ; pues, en ese evento la acción constitucional no resulta procedente.

Lo anterior obedece a que,