TA CUN - 11001-33-42-050-2022-00459-01-(28-11-2023)

1 CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-42-050-2022-00459-01

Demandante: DORA PATRICIA ROZO BERMÚDEZ

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la senten cia proferida el 15 de agosto de 2023 , por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual i) declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 6 de diciembre de 2021, y, iii) negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

el 6 de diciembre de 2021, y, iii) negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

La señora Dora Patricia Rozo Bermúdez acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 6 de marzo de 2022 ante la ausencia de respuesta a la petición radicada e l 6 de diciembre de 2021 ante la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá – FOMAG, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pag o tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo

1 Folios 2 a 4 Archivo: 02DemandaAnexosRadicación: 11001-33-42-050-2022-00459-01

debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo

1 Folios 2 a 4 Archivo: 02DemandaAnexosRadicación: 11001-33-42-050-2022-00459-01

Demandante: Dora Patricia Rozo Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

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prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”2, y; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”3, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”4.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad el artículo 187 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se condene en costas a la demandada y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del ordenamiento ibidem.

1.2. Hechos y omisiones5

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tiene derecho

1.2. Hechos y omisiones5

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tiene derecho a que sus cesantías sean “canceladas”6 hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses de las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

Advierte que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en precedencia.

Señala que el 6 de diciembre de 2021, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Sin embargo, no obtuvo respuesta a su solicitud.

Manifiesta que el 25 de agosto de 2021, también solicitó certificación en la que se indicara la fecha de consignación de las cesantías anuales con vigencia al año 2021, pero tampoco obtuvo respuesta.

También que el 31 de agosto de 2022, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional información tendiente a establecer la fecha en la que se consignaron las cesantías correspondientes al tiempo laborado en vigencia del año 2020 y su monto; en esta ocasión tampoco obtuvo respuesta.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación7

En la demanda se citan como infringidas con la expedición del acto administrativo objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

tampoco obtuvo respuesta.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación7

En la demanda se citan como infringidas con la expedición del acto administrativo objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

2 Folio 3 Archivo: 02DemandaAnexos 3 Ibidem 4 Ibidem 5 Folios 4 a 9 Archivo: 02DemandaAnexos 6 Folio 6 Archivo: 02DemandaAnexos 7 Folio 9 a 55 Archivo: 02DemandaAnexosRadicación: 11001-33-42-050-2022-00459-01

Demandante: Dora Patricia Rozo Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

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Legales: Leyes 52 de 1975 (art. 1º), 91 de 1989 (arts. 5 y 15), 50 de 1990 (art. 99), 344 de 1996 (art. 13), 432 de 1998 (art. 5º) y 1955 de 2019 (art. 57), y, Decretos 1176 de 1991 (art. 3º) y 1582 de 1998 (art. 3).

Indicó que el Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses de las cesantías deben ser pagados al trabajador con

contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses de las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de los a nticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”8.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constituido por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 3 1 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año, para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tal y como lo estableció la Ley 50 de 1990 (…)”9.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990, es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se

su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Sostuvo que no solo existe sanción por mora cuando en la situación contenida en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino por su consignación tardía (15 de febrero), así como la de los intereses (31 de enero).

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1 º de enero de 1990, ya que se dispuso que para estos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la norma general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)” 10.

Finalmente apoyó su argumentación en varias decisiones del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)” 10.

Finalmente apoyó su argumentación en varias decisiones del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

8 Folio 10 Archivo: 02DemandaAnexos 9 Folio 14 Archivo: 02DemandaAnexos 10 Folio 46 Archivo: 02DemandaAnexosRadicación: 11001-33-42-050-2022-00459-01

Demandante: Dora Patricia Rozo Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

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1.4 Contestación de demanda

1.4.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11

Sostiene que la demanda se encuentra fundada en supuestos inexistentes, toda vez que no es cierto que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, hubiese modificado la Ley 91 de 1989, para señalar que a partir de su entrad a en vigencia las entidades territoriales deben pagar intereses de cesantías antes del 30 de enero y consignar las cesantías en una cuenta individual del docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la que fueron causadas; contrario a ello una simple lectura del texto legal se logra colegir que lo que varió fue la asignación de competencia en torno al reconocimiento y liquidación de la prestación, por parte de las Secretarías de Educación, y el pago de ésta a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Argumenta que la pretensión formulada por la parte demandante contraría los beneficios con

parte de las Secretarías de Educación, y el pago de ésta a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Argumenta que la pretensión formulada por la parte demandante contraría los beneficios con que cuenta la docente afiliada al FOMAG, cuya reglamentación, contenida en el Acuerdo 39 de 1998, resulta ser más favorable en materia de liquidación de intereses de las cesantías, hecho que se comprueba aritméticamente. En este punto explica que los docentes cuentan con la prerrogativa de que los intereses sean liquidados con el saldo acumulado de las cesantías y se aplica la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera.

Destaca que no puede perderse de vista que el FOMAG es un “fondo cuenta” que de conformidad con los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria para el pago de las prestaciones económicas de los docentes afiliados a este, que se nutre de unos recursos específicos conforme los aportes igualmente realizados por los maestros, p or la Nación y los entes territoriales, lo que conduce a concluir que es imposible física y jurídicamente hablar de la existencia o apertura de cuentas individuales para los educadores para el pago de las cesantías.

Igualmente, refiere que no puede desconocerse la normatividad que soporta la apropiación de los recursos para el pago de las cesantías y sus intereses; el cual fue descrito detalladamente y del cual se concluyó que de forma anual se adelanta la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, puesto que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1º de febrero

y del cual se concluyó que de forma anual se adelanta la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, puesto que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1º de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.

En lo que hace a la situación de las cesantías correspondientes al año 2020 – periodo pretendido por el accionante – la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado núm. 16 del 17 de diciembre de 2019, en el cual se fijaron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Concluye que lo pretendido por el accionante constituye un desconocimiento al principio de inescindibilidad de la norma, y que la interpretación realizada por la sentencia de unificación SU-098 de 2018, no tiene el alcance determinado y no cuenta con identidad fáctica para la solución del caso concreto.

11 Folio 3 a 26 Archivo: 05ContestacionDdaMinEducacionRadicación: 11001-33-42-050-2022-00459-01

Demandante: Dora Patricia Rozo Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

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1.4.2.- Secretaría de Educación Distrital de Bogotá12

La entidad demandada presentó escrito de contestación de demanda en tiempo, oportunidad en la que solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

Adujo que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción

La entidad demandada presentó escrito de contestación de demanda en tiempo, oportunidad en la que solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

Adujo que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, ni al pago de los intereses en los términos de la Ley 52 de 1976, ya que las cesantías de la parte actora están regladas por el régimen especial del magisterio esto es, la Ley 91 de 1989.

Afirma que la Secretaría no es la autoridad encargada del manejo de los recursos del FOMAG, y su actuación se encuentra ajustada a todos los procedimientos previstos en la normatividad vigente con relación al reporte anual que expide con destino a la Fiduciaria La Previsora.

Aclaró que la Ley 50 de 1990, es aplicable a los servidores públicos afiliados a los fondos privados de cesantías, aspecto que no se genera en el asunto, toda vez que por virtud de la Ley 91 de 1989, los docentes son afiliados forzosos al FOMAG, fondo cuya naturaleza jurídica y funcionamiento cuenta con un marco normativo propio, distinto al que se solicita se aplique por la parte accionante.

Precisó que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se contrae a indicar que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, deben ser reconocidas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el FOMAG, pero la norma en ningún momento hace referencia a la forma o fechas en las que se deben pagar las cesantías o sus intereses.

Explicó que a diferencia de los fondos privados de cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro,

en ningún momento hace referencia a la forma o fechas en las que se deben pagar las cesantías o sus intereses.

Explicó que a diferencia de los fondos privados de cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de esta prestación de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de dar apertura a cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. Esto, a partir de la naturaleza que lo caracteriza y conforme a las fuentes que integran los recursos del fondo de los cuales destacó los aportes de los mismos docentes y de aquellos dineros provenientes de los aportes de la Nación y de las entidades territoriales; también, que dichos recursos se administran a través de un patrimonio autónomo y en aplicación del principio de unidad de caja con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en su administración.

Luego de explicar detalladamente el procedimiento para la apropiación de los recursos y la forma en la que se adelanta el pago de las prestaciones a los docentes, refiere que para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020 - periodo reclamado por la demandante -, la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Concluyó su argumentación señalando que, las cesantías de la señora Dora Patricia Rozo Bermúdez, correspondientes a la vigencia de 2020, se encuentran garantizadas desde la realización de la actividad operativa de su liquidación y, por tanto, mal podría predicarse un trámite extemporáneo que dé lugar a algún tipo de indemnización.

Bermúdez, correspondientes a la vigencia de 2020, se encuentran garantizadas desde la realización de la actividad operativa de su liquidación y, por tanto, mal podría predicarse un trámite extemporáneo que dé lugar a algún tipo de indemnización.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, legalidad de los actos acusados y prescripción.

12 Folio 2 a 17 Archivo: 07ContestacionDemandaSecreEducacionRadicación: 11001-33-42-050-2022-00459-01

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II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN13

El Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en audiencia inicial conjunta adelantada el 15 de agosto de 2023, profirió sentencia de primera instancia donde resolvió i) declarar la existencia del acto ficto o presunto negativo derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 6 de diciembre de 2021, y, iii) negar las pretensiones de la demanda.

Inicialmente se ocupó de valorar el régimen de las cesantías aplicable a los docentes oficiales el cual encuentra su regulación en las Leyes 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003.

Recordó que de conformidad con lo señalado en la Ley 91 de 1989, el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., que

cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., que dicho fond o tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado a aquel y que la normatividad establece los escenarios frente al reconocimiento y liquidación de las cesantías de los docentes.

De las características que identifican a l fondo destacó las fuentes de recursos que lo integran y la unidad de caja , aspectos que representan que con el recaudo de todos los ingresos se integra un fondo común con el cual se atienden todas las erogaciones que demanda su funcionamiento.

Consideró relevante indicar que los docentes tienen una afiliación forzosa al FOMAG conforme lo establece el Decreto 3752 de 2003, y precisó que las Entidades territoriales certificadas tienen a su cargo la función administrativa de reconocimiento de las prestaciones y el Fondo a través del administrador fiduciario el pago de aquellas.

También explicó la forma en la cual se adelanta el reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías a los docentes, para lo cual indicó que es obligación del Fondo a partir del 1 de enero de 1990, reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

A partir de lo considerado, concluyó que en el régimen especial de los docentes no está

certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

A partir de lo considerado, concluyó que en el régimen especial de los docentes no está prevista la obligatoriedad a cargo de las entidades territoriales, de la Nación o del Fondo de consignar el valor de las cesantías a una cuenta individual, dada su inexistencia, debido a que el fondo se rige por el principio de unidad de caja, lo que representa que el recaudo de los ingresos es común y se atienden todas las erogaciones.

Al descender al análisis del caso concreto, y luego de identificar los hechos probados con relación a la vinculación de la docente y su afiliación al FOMAG , calificó diferente la situación de la demandante frente al asunto valorado en la sentencia de unificación SU-098 de 2018 por lo cual no resulta aplicable a la controversia.

Adicionalmente sostuvo que los docentes afiliados al FOMAG no son destinatarios de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990, o de sus intereses conforme lo establece la Ley 52 de 1975, debido a que estos no tienen

13 Folio 1 a 32 Archivo: 17ActaAudienciaInicialConjuntaRadicación: 11001-33-42-050-2022-00459-01

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cuentas individuales para el pago de la prestación, el FOMAG es un fondo común cuya s

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cuentas individuales para el pago de la prestación, el FOMAG es un fondo común cuya s fuentes de ingresos provienen de varios rubros y el Acuerdo 39 de 1998, establece el procedimiento para la liquidación anual de las cesantías de los docentes y de sus intereses conforme al DTP certificado por la Superintendencia Financiera.

Afirmó que en el plenario se encontraba demostrado que mediante Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, se informó a las entidades territoriales los plazos en los cuales se debían hacer los reportes y liquidación de la prestación, los cuales fueron observados por la Secretaría Distrital de Educación

Identificó que en el asunto la accionante presentó petición el 6 de diciembre de 2021, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de sus cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y de los intereses conforme a la Ley 52 de 1975. Sin embargo, identificó que, pasados tres meses a partir del día siguiente de su radicación, la accionada se abstuvo de dar respuesta concreta y de fondo a lo solicitado, por lo que declararía la existencia del silencio administrativo negativo en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Juez encontró probadas las excepciones formuladas por la parte demandada relacionadas con la inexistencia de las obligaciones jurídicas reclamadas y la legalidad de los actos fictos acusados, e indicó que al hallarse

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Juez encontró probadas las excepciones formuladas por la parte demandada relacionadas con la inexistencia de las obligaciones jurídicas reclamadas y la legalidad de los actos fictos acusados, e indicó que al hallarse estas demostradas, se relevaría del análisis de las demás excepciones planteadas.

En consecuencia, declaró la existencia del acto ficto o presunto negativo derivado de la omisión de la demandada en dar respuesta a la solicitud presentada el 6 de diciembre de 2021 y negó las pretensiones de la demanda, incluida la condena en costas procesales.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN14

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de l demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de Estado le dio el alcance necesario para aplicarla, al indi car que: “(…) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”15.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones” 16, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las

de condiciones” 16, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes p ertenezcan a un “régimen especial”17, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que

14 Folio 3 a 36 Archivo: 19ApelacionSentenciaDte 15 Folio 4 Archivo: 19ApelacionSentenciaDte 16 Ibidem 17 Folio 6 Archivo: 19ApelacionSentenciaDteRadicación: 11001-33-42-050-2022-00459-01

Demandante: Dora Patricia Rozo Bermúdez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

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conlleva “(…) a un fondo desfinancia do y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”18.

Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una es la “(…) que a solicitud del trabajador las entidades

orden constitucional (…)”18.

Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una es la “(…) que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006) ”19 y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”20, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad, situación que debe acabarse.

Advirtió que “los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas”21.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para la demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” 22 frente a l a aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” 22 frente a l a aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

Hizo mención a las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 10 de noviembre de 2023 23, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitude