TA CUN - 11001-33-42-051-2017-00508-01-(17-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ – Ingre só a l Ejército Nacional como Solda do Voluntario y desde el 1º de noviembre de 2003 se inco rporó como Soldado Profesional, por lo cual debió reconocérsele como salario el equivalente a 1 SMLMV increme ntado en un 6 0%., e se salario e s el que el Ministerio de Defensa Ejército Nacional debió tener en cuenta en el cálculo de la pensión de invalidez del actor / SUBSIDIO FAMILIAR – No es posible acceder a reconocer una partida que no se encuentra incluida en su régimen pensional, en virtud del principio de inescindibilidad, el cual obliga a que una norma sea aplicada en su integridad, no siendo posible aplicar apartes de uno y otro régimen.

Problema jurídico: ¿Determinar si se debe confi rmar la se ntencia de primera instancia en el sentido de negar la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la pensión de invalidez del actor?

Tesis: “(…) En conc lusión, para aquellos Soldados Pr ofesionales e Infa ntes de Marina que hayan pe rcibido el subsidio fa miliar c on base en el Decreto 1794 de 2000, y tengan derecho a la asignación de retiro con posterioridad a la expedición del Decreto 1162 de 2014, al momento de computar dicha partida se debe incluir en un 30%. (…) A hora bi en, el H. Consejo de Esta do mediante se ntencia del 8 de junio de 2017, M.P. D.R César Palom ino Cortés radica do No. 11001-03-25-000un 30%. (…) A hora bi en, el H. Consejo de Esta do mediante se ntencia del 8 de junio de 2017, M.P. D.R César Palom ino Cortés radica do No. 11001-03-25-000201000065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infa ntes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que aunque fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, la n orma transgredía el principio de progresividad, como quiera que conllevaba una desmejora para los Soldados Profesionales e Infa ntes de Marina, a quienes y a se les vení a reconociendo dicha prestación en servicio activo. El fundamento de la providencia fue el siguiente (…) El H. Consejo de Esta do al decidir una solicitud de aclaración y adición de la anterior sentencia ci tada, me diante auto del 8 de septiembre de 2017, M.P. D r.

César Palomino C ortés, radica do No. 1100103-25-000-2010-00065-00 (06862010) actor: Fundación Colomb iana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Naciona l, indicó (.,.) La Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, a que se hizo alusión en precedencia, indicó que respecto de la inclusión de la partida computable del subsidio familiar según los

de unificación del 25 de abril de 2019, a que se hizo alusión en precedencia, indicó que respecto de la inclusión de la partida computable del subsidio familiar según los parámetros establecidos en los Decretos 1161 y 1162 del 2014 lo siguiente (…) En la sentencia p roferida el 6 de febrero de 20 20 por el H. Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER, en el radica do No. 25000-23-42000-2012-00826-01, se hizo especial referencia a la imposibilidad de inc luir el subsidio familiar com o pa rtida comp utable en las asignaciones de retiro y pensiones de los Soldados Profesionales que obtuvieron el reconocimiento de dicho factor antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, así (…) Encuentra la Sala que el señor (…) ingresó al EJÉRCITO NACIONAL como Solda do V oluntario y desde el 1º d e noviembre de 2003 se incorporó como Soldado Profesional, por lo cual debió reconocérsele como salario el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60%. Por ende, ese salario es el que el MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL debió tener en cuenta en el cálculo de la pensión de invalidez del actor, tal como lo dispu so el A quo y no fue objetado por la e ntidad demandada. (…) Respecto al subsidio familiar, la Sa la considera que no hay lugar a inclu irlo como partida c omputable de la pensi ón de invalidez del demandante, toda vez que es evidente que el accionante adquirió

considera que no hay lugar a inclu irlo como partida c omputable de la pensi ón de invalidez del demandante, toda vez que es evidente que el accionante adquirió su derecho al subsidio fa miliar a ntes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 11 62 de 2014 (téngase en cuenta que el accionante adquirió su derecho a la pensión de invalidez a partir del 30 de septiembre de 2006), esto es, cuando no existía fundamento legal para su inclusión. (…) En efecto, no es posible acceder areconocer una partida que no se encuentra incluida e n su régimen pensional, en virtud del principio de inescindibilidad, el cual obliga a que una norma sea aplicada en su integridad, no siendo posible aplicar apartes de uno y otro régimen. (…) De igual forma, se resalta que, tal como lo expuso el H. Consejo de Estad o en la jurisprudencia anteriorm ente c itada, dicha situaci ón n o vulnera e l principio de igualdad, ya que la diferencia en los términos de re conocimiento del derecho pensional de los Oficiales, los Suboficiales, y los Soldad os Profesionales se debe a la jerarquización instituida en la Fuerza Pública; así mismo, por el régimen salarial y prestacional fija do a cad a grupo, con porcentaje de retorno, factores de liquidación y aportes a Seguridad Socia l diferentes. (…) En consecuencia, la Sala confirmará la decisi ón profe rida p or el A quo en cu anto a no inc luir el subsidio familiar en dicha prestación por falta de fundamento jurídico para el efecto, dejando

confirmará la decisi ón profe rida p or el A quo en cu anto a no inc luir el subsidio familiar en dicha prestación por falta de fundamento jurídico para el efecto, dejando a salvo las demás decisiones co ntenidas en dicha prov idencia. (…) La Sa la considera que no se advierten los presup uestos necesarios pa ra la imposici ón de las mismas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artícu lo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8º, como quie ra que no se enc uentra comprobada la causación de costas en el sub lite y las pretensiones prosperaron solo parcialmente. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sentencia de unificación CE - SUJ2 No. 00 3/16, Sección Segunda , Dra. SAND RA L ISSET IBARRA; 8 de jun io de 2017, M.P. D.R César Palom ino Cortés, 11001-03-25-0002010-00065-00 (0686-10), actor: Fundaci ón Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”; auto del 8 de septiembre de 2017, M.P. Dr. César Palomino Cortés, 11001-03-25-000-2010-00065-00 (06862010) actor: Fundación Colomb iana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesio nales “ SEDESOL; 6 de febrero de 2020, Dr. CARMELO

PERDOMO CUÉTER, 25000-23-42-000-2012-00826-01.

de Marina Profesio nales “ SEDESOL; 6 de febrero de 2020, Dr. CARMELO

PERDOMO CUÉTER, 25000-23-42-000-2012-00826-01.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 20 14; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No: 11001-342-051-2017-00508-01

Demandante: JOSÉ DARIELSE SANGUINO RODRÍGUEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

cual el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor JOSÉ DARIELSE SANGUINO RODRÍGUEZ, actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio No. OFI17-85320 MDNSGDAGPSAT del 5 de octubre de 2017, por medio del cual se negó la reliquidación y reajuste tomando como base de liquidación el inciso 2ª del artículo 1º Decreto 1794 de 2000, así como el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. De igual modo, que se declare la nulidad del Oficio No. 15-99712 del 21 de diciembre de 2015, a través del cual se niega el subsidio familiar.

Solicitó que se condene a la demandada al pago del reajuste de la pensión de invalidez, subsidio familiar y prima de antigüedad de los últimos 4 años con fundamento en las siguientes causales:

2.1. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE

LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL CÁLCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN

POR RETIRO, AL TOMAR EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES A

LIQUIDAR AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD.

2.2. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL

VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE

1 Folios 1 a 23 del expediente2 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-42-051-2017-00508-01

Demandante: JOSÉ DARIELSE SANGUINO RODRÍGUEZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO

MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%.

2.3. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, AL DEJAR

2.3. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, AL DEJAR

DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES, ENTRE ELLOS EL

DEMANDANTE, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ASÍ COMO DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES Y DE POLICÍA SE LES TIENE EN CUENTA COMO FACTOR DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ O ASIGNACIÓN DE RETIRO RESPECTIVA. (Resaltado fuera del texto)

Así mismo, pretende que i) se cancele el reajuste “del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos”, ii) que se efectúe la indexación correspondiente sobre los valores adeudados, iii) se condene en costas a la entidad demandada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El 1° de abril de 1993 el señor JOSÉ DARIELSE SANGUINO R ODRÍGUEZ ingresó al Ejército Nacional como Soldado Voluntario.

Durante su permanencia en la institución percibió como asignación mensual el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%. Desde el 1° de noviembre de 2003, esto es, cuando fue promovido a Soldado Profesional, se le disminuyó su asignación básica a un salario mínimo incrementado en un 40%.

Desde el 1° de noviembre de 2003, esto es, cuando fue promovido a Soldado Profesional, se le disminuyó su asignación básica a un salario mínimo incrementado en un 40%.

El demandante continuó vinculado al Ejército Nacional por más de diez años, hasta que fue pensionado por invalidez a través de la Resolución No. 263 del 26 de febrero de 2007.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 13, 25, 29, 53 y 58. - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: 138 y 159. - Ley 4ª de 1992: artículo 10. - Decreto 1793 de 2000. - Decreto 1794 de 2000. - Decreto 4433 de 2004. - Sentencia de unificación CE - SUJ2 No. 003/16 del H. Consejo de

Estado, Sección Segunda, Consejera Ponente Dra. SANDRA LISSET

IBARRA3

Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-42-051-2017-00508-01

Demandante: JOSÉ DARIELSE SANGUINO RODRÍGUEZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Es importante mencionar que, en los hechos de la demanda, la p arte actora hizo alusión a algunos aspectos relacionados con el reajuste reclamado y aseguró que la entidad incurrió en un error en el cálculo del valor de la pensión de invalidez al liquidar los porcentajes.

En cuanto a la prima de antigüedad , afirmó que la entidad no aplicó en

reclamado y aseguró que la entidad incurrió en un error en el cálculo del valor de la pensión de invalidez al liquidar los porcentajes.

En cuanto a la prima de antigüedad , afirmó que la entidad no aplicó en debida forma el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 porque al realizar el cálculo le aplicó un doble porcentaje afectando la prestación y causando un perjuicio al accionante.

En concepto de la violación, la parte demandante sostuvo que los actos acusados vulneran “de manera flagrante” normas de rango constitucional, dado que al realizar una liquidación equivocada del monto de la asignación de retiro se desconoce el derecho del demandante a recibir una pensión “justa y acorde con las previsiones legales” establecidas en los artículos 25 y 53 Constitucionales.

Se refirió a los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad, para resaltar que en esta oportunidad la norma es clara y no ofrece conflic to alguno toda vez que “la situación salarial de los soldados voluntarios que posteriormente fueron convertidos en profesionales, se encuentra regida de manera íntegra en un solo estatuto que es el Decreto Reglament ario 1794 de 2000, cuyo artículo 1°, inciso n2°, (...) establece para ellos una asignación salarial mensual de un salario mínimo incrementado en un 60%”.

Explicó que al pasar los Soldados Voluntarios a ser Soldados Profesionales su régimen no cambió, simplemente f ueron “profesionalizados” y empez aron a devengar algunas prestaciones que antes no devengaban, pero q ue, en todo caso, hoy día los Soldados Profesionales tienen derecho a percibir un

régimen no cambió, simplemente f ueron “profesionalizados” y empez aron a devengar algunas prestaciones que antes no devengaban, pero q ue, en todo caso, hoy día los Soldados Profesionales tienen derecho a percibir un salario mínimo incrementado en un 60% , por lo que a quienes se les venía pagando este porcentaje en un valor inferior tienen derecho al reajuste.

Sostuvo que se debe aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad respecto del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que resulta contrario a los postulados constitucionales “ dejar de incluir como partida computable para la asignación de retiro el Subsidio Familiar que devengó el demandante durante su vinculación al Ejército Nacional”.

Insistió que la asignación de retiro debe liquidarse teniendo en cuenta l as disposiciones en cuanto a salario contenidas en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, dado que el monto de esta prestación debe determinarse con el salario básico mensual devengado en actividad, incrementado en un 60%.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-42-051-2017-00508-01

Demandante: JOSÉ DARIELSE SANGUINO RODRÍGUEZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El apoderado del MINISTERIO DE DEFENSA NACION AL manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda.

Mencionó que el régimen de la Fuerza Pública es especial y que se clasifica en tres grupos: (i) Oficiales y Suboficiales, (ii) Civiles que laboran en el Sector

oposición a las pretensiones de la demanda.

Mencionó que el régimen de la Fuerza Pública es especial y que se clasifica en tres grupos: (i) Oficiales y Suboficiales, (ii) Civiles que laboran en el Sector del Ministerio de Defensa y (iii) Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

Explicó que este último grupo tuvo su inicio con los Soldados Voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985 y que posteriormente, a través del Decreto 1793 de 2000 se estableció el régimen de carrera y el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, que después fue reformado por el Decreto 4433 de 2004.

Resaltó que el Subsidio Familiar fue creado para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, a quienes por disposición del art ículo 158 del Decreto 1211 de 1990 se ordenó incluirles este factor en la liquidación de sus prestaciones sociales unitarias y de su asignación de retiro.

Ahora bien, resaltó que para el caso de los Soldados Profesionales, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció como partidas computables de la asignación de retiro el salario mensual en los términos del inciso 1° del Decreto Ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 ídem.

Así, recordó que al accionante le fue reconocida la pensión de invalidez de conformidad con lo previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, la cual fue reconocida “ en una cuantía equivalente al 75% correspondiente a las partidas del salario mensual y prima de antigüedad ”,

de conformidad con lo previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, la cual fue reconocida “ en una cuantía equivalente al 75% correspondiente a las partidas del salario mensual y prima de antigüedad ”, esta última de conformidad a los dispuesto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.

Citó el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma como debe liquidarse la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, esto es con el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1. adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, para resaltar que la pensión del demandante fue liquidada de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes.

Resaltó que el subsidio familiar no constituye partida computable para el reconocimiento de pensiones del personal de Soldados Profesionales de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, lo que significa que la entidad actuó en derecho.

2 Folios 53 a 59 del expediente5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-42-051-2017-00508-01

Demandante: JOSÉ DARIELSE SANGUINO RODRÍGUEZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Cincuenta y Uno ( 51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Declaró probada la excepción de inepta demanda respecto de la

Bogotá, mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Declaró probada la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez, tendiente a que se ajustara la partida de prima de antigüedad, comoquiera que al hacer el estudio de la petición que presentó el accionante para agotar la actuación administrativa ante la entidad encontró que no pidió nada al respecto.

Así las cosas, limitó el estudio de la demanda a la solicitud de reliquidación de su pensión de invalidez respecto de la partida asignación básica y a la inclusión del subsidio familiar.

Hizo un recuento del régimen salarial y prestacional de los Soldados Voluntarios que quisieron ser incorporados como Soldados Profesionales destacando que a los Soldados Profesionales que se hubieran vinculado antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, esto es, que su vinculación se produjo en vigencia de la Ley 131 de 1985, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60%.

Lo anterior, en virtud de la garantía que les ofrecieron al momento de la incorporación, ya que se les garantizó a quienes venían siendo Soldados Voluntarios no desmejorar el salario que venían percibiendo en vigencia de la Ley 131 de 1985.

Así las cosas, aseguró que el accionante tiene derecho a que se le reajuste su asignación básica comoquiera que cumple con los supuestos fácticos

la Ley 131 de 1985.

Así las cosas, aseguró que el accionante tiene derecho a que se le reajuste su asignación básica comoquiera que cumple con los supuestos fácticos para ello, esto es, haber ingresado antes del 31 de diciembre de 2000, razón por la cual tiene derecho a que su pensión de invalidez le sea liquidada con base en ese salario, “sobre el cual debe recaer el porcentaje de liquidación correspondiente al 95%, a partir del 30 de septiembre de 2006”.

En cuanto al subsidio familiar, el A quo señaló que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 lo consagró para los Soldados Profesionales en el equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad. Más adelante, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó la norma lo consagraba, dejando únicamente como beneficiarios a quienes consolidaron en vigencia de Decreto 1794 de 2000.

3 Folios 153 a 158 del expediente6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-42-051-2017-00508-01

Demandante: JOSÉ DARIELSE SANGUINO RODRÍGUEZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Así mismo, sostuvo que el H. Consejo de Estado, en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, entre otras razones, por transgredir el principio de progresividad, comoquiera que conllevaba a una desmejora salarial para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

En consecuencia, al declararse la nulidad de dicho Decreto, recobró su

por transgredir el principio de progresividad, comoquiera que conllevaba a una desmejora salarial para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

En consecuencia, al declararse la nulidad de dicho Decreto, recobró su vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde su entrada en vigencia hasta que fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.

Sostuvo que el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con ponencia del Consejero WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales:

Los Soldados Profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de Soldados Profesionales que no percibía tal partida.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la Ley o decreto como tal.

De conformidad con las reglas jurisprudenciales expuestas, aseguró que no es posible incluir al demandante el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, ya que causó su derecho con anterioridad al mes de julio de 2014.

Declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al

es posible incluir al demandante el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, ya que causó su derecho con anterioridad al mes de julio de 2014.

Declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de junio de 2013 por prescripción cuatrienal, toda vez que la petición la presentó el 16 de junio de 2017.

Declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa para solicitar la pretensión de reliquidación de la prima de antigüedad, como quiera que en las peticiones presentadas ante la administración no se solicitó este incremento.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con lo resuelto por el A quo, la parte demandante presentó recurso de apelación en el sentido de solicitar que se incluya el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro.

Resaltó que en efecto esta partida se creó como factor de liquidación de la asignación de retiro únicamente para Oficiales y Suboficiales, sin embar go,

4 Folios 165 y 167 del expediente7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-42-051-2017-00508-01

Demandante: JOSÉ DARIELSE SANGUINO RODRÍGUEZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

por vía jurisprudencial se ha sostenido que esto comporta una vulneración a l derecho a la igualdad.

En ese sentido, afirmó que tiene derecho a que “se le reliquide su pensión de invalidez incluyendo como partida el subsidio familiar más la prima de antigüedad incluyendo el 20%, en aplicación del principio de igualdad, pues

derecho a la igualdad.

En ese sentido, afirmó que tiene derecho a que “se le reliquide su pensión de invalidez incluyendo como partida el subsidio familiar más la prima de antigüedad incluyendo el 20%, en aplicación del principio de igualdad, pues es procedente reconocerle dicho emolumento” en su asignación de retiro.

Las partes guardaron silencio en esta oportunidad y en Ministerio Público no emitió concepto.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación 5 presentado por la entidad accionada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso de apelación, el asunto contrae a determinar si se debe confirmar la sentencia de primera instancia en el sentido de negar la inclusión del subsidio familiar en l a liquidación de la pensión de invalidez del actor.

La Sala no se pronunciará respecto de la orden de liquidar la prestación computando la asignación básica en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% impartida por el A quo, ni sobre la excepción de inepta demanda declarada de oficio en primera instancia respecto de la solicitud de reajuste de la prima de antigüedad, en consideración a que

incrementado en un 60% impartida por el A quo, ni sobre la excepción de inepta demanda declarada de oficio en primera instancia respecto de la solicitud de reajuste de la prima de antigüedad, en consideración a que esto no fue objeto del recurso de apelación.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que

5 Folio 176 del expediente8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-42-051-2017-00508-01

Demandante: JOSÉ DARIELSE SANGUINO RODRÍGUEZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

se debe confirmar el fallo apelado, comoquiera que negó la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la pensión de invalidez, porque el demandante obtuvo el reconocimiento de esa prestación con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, norma que no lo contempló como partida computable para el efecto.

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Según la constancia expedida por el Ejército Nacional el 7 de marzo de 2018 6 , el demandante laboró al servicio de dicha entidad en los

siguientes tiempos:

NOVEDAD DESDE HASTA TIEMPO SERVICIO MILITAR DIPER 02-04-1993 18-11-1994 01-07-16

SOLDADO VOLUNTARIO DIPER 30-11-1994 01-11-2003 08-11-01

SOLDADO PROFESIONAL DIPER 01-11-2003 30-09-2006 02-10-29

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SOLDADO PROFESIONAL DIPER 01-11-2003 30-09-2006 02-10-29

TRES MESES DE ALTA 01-10-2006 30-09-2006 00-03-00

• A través de la Resolución No. 263 de 26 de febrero de 2007 el Ministerio de Defensa Nacional reconoció al señor JOSÉ DARIELSE SANGUINO RODRÍGUEZ la pensión invalidez de conformidad con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, en concordancia con los Decretos Nos. 4433 y 4686 de 2005, la cual se liquidó con el 95% de las partidas de salario mensual y prima de antigüedad.

En dicho reconocimiento se precisó que al causante le fue reconocida la prima de antigüedad del 58.5% en virtud de lo previsto en el Decreto 4433 de 2004 y que “ le corresponde el 38.5% del valor que devengaba en actividad en la liquidación de la pensión”.

• El 16 de junio de 2017 7 el demandante solicitó el reajuste de su asignación de retiro, considerando que la entidad demandada incurrió en un error al calcular dicha prestación al tomar equivocadamente los valores y porcentajes a liquidar. Por tanto, requirió que la prestación se liquidara sobre la base del salario mínimo incrementado en un 60%, se incluyera la duodécima parte de la prima de navidad y se incluyera el porcentaje del subsidio familiar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5° y 13 del Decreto 4433 de 2004.

duodécima parte de la prima de navidad y se incluyera el porcentaje del subsidio familiar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5° y 13 del Decreto 4433 de 2004.

• Mediante el oficio No. OFI17-85320 MDNSGDSPSAT del 5 de octubre de 20178 el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL le negó el reajuste solicitado por el demandante, argumentando que la liquidación de su pensión se

6 Folio 51 del expediente. 7 Folio 19 a 23 del expediente 8 Folio 18 del expediente9 Nulidad y Restablecimi