TA CUN - 11001-33-42-051-2018-00226-01-(21-07-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: ALBERTO JESÚS DÍAZ TRIVIÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: CONTRATO REALIDAD - OPS

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del demandante y la entidad demandada, contra la sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019) , por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

El demandante acudió a la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad

El demandante acudió a la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 1880:MDN-CGFM-COF.JC-SEC EJ-J EMGF-COPERDIFAB -CELIC-1.10 del 17 de octubre de 2017, por medio del cual el Ejército Nacional negó la existencia de una relación laboral por el período comprendido entre los años 2002 y 2017, así como el pago de las diferencias salariales y prestaciones sociales derivadas de tal vínculo.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Ejército Nacional , a reconocer y pagar : (i) todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir; (ii) la devolución de los dineros por concepto de retención en la fuente; iii) el reembolso de los aportes a seguridad social; iv) el pago de los aportes a seguridad s ocial, y; v) todas las acreencias laborales y prestaciones e indemnizaciones a las que tenga derecho un trabajador de igual o mejor nivel que preste los mismos servicios en la entidad.Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño

2 Finalmente, solicitó se ordene dar cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

1. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la

términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

1. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Indica que el demandante laboró de manera constante e ininterrumpida para las instituciones educativas del Ejército Nacional, específicamente para el Colegio Patria, en el cargo de docente, desde el 14 de enero de 2002 al 16 de junio de 2017, a través de la figura de contratos de prestación de servicios.

2.- Afirma que el señor Díaz Triviño recibía un pago mensual por concepto de la prestación de servicios, al igual que cumplía horario determinado por su empleador.

3.- Señala que el actor cumplía las mismas funciones de los docentes de planta y tenía como jefes inmediatos a los coordinadores académicos del Colegio Patria.

4.- Manifiesta que el demandante no podía prestar los servicios de forma independiente, sino que siempre recibía órdenes por parte de sus jefes inmediatos para la ejecución de sus funciones durante el tiempo de labor.

5.- Sostiene que el accionante no le estaba permitido delegar las funciones que estaban a su cargo, adicional a que debía solicitar autorización a su jefe inmediato cuando debía ausentarse de su sitio de trabajo.

6.- Indica el señor Díaz Triviño que utilizó las herramientas dadas por las instituciones educativas donde laboró para la ejecución de sus funciones, pues toda la labor desempeñada debía ejecutarse al interior de la institución, y nunca por cuenta del contratista, es decir, que siempre existió subordinación.

educativas donde laboró para la ejecución de sus funciones, pues toda la labor desempeñada debía ejecutarse al interior de la institución, y nunca por cuenta del contratista, es decir, que siempre existió subordinación.

7.- Afirma que la entidad demandada tiene cargos de planta para docentes, tal y como s e especifica en el acto administrativo demandado, quienes cumplen las mismas funciones del demandante.

8.- Indica el demandante que presentó petición ante la entidad demandada el día 25 de septiembre de 2017 en la que solicita el reconocimiento de la relación laboral y el consecuencial pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de pagar.

9.- Manifiesta que a través del Oficio núm. 1880:MDN -CGFM-COF.JC-SEC EJ-J EMGFCOPERDIFAB -CELIC-1.10 del 17 de octubre de 2017 , el Ejército Nacional negó lo solicitado en la petición mencionada en el numeral anterior.

2. Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño

3

Constitucionales: artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución

Política de Colombia.

Legales: Decreto 1042 de 1978, Ley 80 de 1993, Decreto 1750 de 2003, Decreto 4171 de

2009.

Sostiene que el demandante realizó las actividades encomendadas de manera constante,

Legales: Decreto 1042 de 1978, Ley 80 de 1993, Decreto 1750 de 2003, Decreto 4171 de

2009.

Sostiene que el demandante realizó las actividades encomendadas de manera constante, ininterrumpida, sin autonomía y con total subordinación dado que debía presentarse en las instalaciones de las instituciones educativas del Ejército Nacional para desempeñar su labor, pues no podía delegar sus funciones, y adicionalmente el coordinador académico le daba las instrucciones y fijaban el horario en el cual debía prestar el servicio.

Precisa que el demandante no escogía los elementos, ni diseñaba el plan para desempeñar la labor de docencia, pues era suministrado por la entidad y solamente se limitaba a prestar subordinadamente el servicio, en las mismas condiciones que l os docentes de las instituciones educativas del Ejército Nacional, que se encontraban adscritos a la planta de personal.

Manifiesta que la ley es enfática en determinar que para el ejercicio de funciones de carácter permanente de una entidad pública se deben crear los empleos correspondientes, y en ningún caso tales cargos podrán ser suplidos a través de la figura jurídica del contrato de prestación de servicios.

Indica que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe darse prevalencia a la existencia de la relación laboral, por encima de lo estipulado en el contrato de prestación de servicios, de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador se concreta en la protección del derecho al trabajo y a las garantías laborales.

Para finalizar, pone de presente diferentes pronunciamientos del H. Consejo de Estado en

contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador se concreta en la protección del derecho al trabajo y a las garantías laborales.

Para finalizar, pone de presente diferentes pronunciamientos del H. Consejo de Estado en los que se reconoció la existencia de la relación laboral y en consecuencia se cancelaron todos los emolumentos prestacionales generados con ocasión de dicha relación.

3. Contestación de la demanda

Una vez finalizado el término de traslado de la demanda el apoderado del Ejército Nacional, presentó escrito de contestación (fl. 158-167), en el que se opone a la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda, y para el efecto manifestó lo siguiente:

Luego de poner de presente la normativa que rige la contratación estatal, manifiesta que la parte actora se vinculó a la entidad demandada a través de contratos de prestación de servicios, modalidad que no es contraria al ordenamiento jurídico.

Indica que si bien es cierto, la actividad del contratista puede ser igual a la de los empleados de planta, no es menos cierto que ello puede deberse a que este tipo de personal no alcance para colmar la demanda del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas externas.Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño

4 Argumenta que en la relación contractual entre el Ejército y el actor, no se configura el elemento de subordinación que ha planteado el demandante, en consideración a que del análisis de las labores desempeñadas con las cuales se pretende acreditar dicho elemento, se concluye que estas solamente se ref erían al desarrollo del contrato de prestación de

elemento de subordinación que ha planteado el demandante, en consideración a que del análisis de las labores desempeñadas con las cuales se pretende acreditar dicho elemento, se concluye que estas solamente se ref erían al desarrollo del contrato de prestación de servicios para efectos de cumplir las obligaciones contractuales y no demuestran la existencia de la subordinación.

Señala que el demandante parte de una premisa errónea al pretender la declaratoria de una relación laboral, pues tal situación deriva en una vinculación legal y reglamentaria, circunstancia que se convierte en un imposible jurídico, pues los empleos públicos son creados en ejercicio de la función legislativa, aspecto que limita la creación de cargos de acuerdo con las necesidades del servicio, por lo que se hace necesario acudir a la figura del contrato de prestación de servicios.

Expresa que en el caso no existe desconocimiento del principio a la igualdad, pues no es posible equiparar jurídicamente al contratista con el empleado público, en razón a que su naturaleza jurídica es distinta, y por lo tanto cada vinculación tiene un efecto distinto.

Propone como medios exceptivos: falta de jurisdicción y competencia, prescripción trienal de los derechos laborales, inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad, legalidad del acto administrativo demandado, inexistencia del elemento de subordinación y buena fe.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fl. 253-260):

sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fl. 253-260):

En primer lugar fijó el marco normativo referente a los contratos de prestación de servicios, para lo cual acudió al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y posteriormente a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en la que se señaló que para la configuración de un contrato laboral, es necesario que concurran tres elementos a saber: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continua subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculte a la entidad para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y iii) un salario como retribución del servicio.

Explicó que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación y dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgiría no la declaratoria de un relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño

5 Conforme a tal situación, el a-quo entró a estudiar el cumplimiento de los tres elementos para el caso concreto, los cuales encontró demostrados conforme al material probatorio

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño

5 Conforme a tal situación, el a-quo entró a estudiar el cumplimiento de los tres elementos para el caso concreto, los cuales encontró demostrados conforme al material probatorio allegado al proceso, pues mensualmente recibía una remuneración por la labor desempeñada, la prestación del servicio era personal en razón a que debía acudir a las instalaciones de las instituciones educativas de la entidad demandada desde las 6:30 am a las 2 p.m., y finalmente para probar la subordinación acreditó el cumplimiento de órdenes y reglamentos, la permanencia en la entidad para la prestación del servicio, y que las funciones desempeñadas eran las mismas que la de los docentes de planta de la entidad.

De acuerdo con lo anterior el a-quo declaró la existencia de la relación laboral y consecuencia ordenó el pago de las prestaciones dejadas de percibir por el demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios, así como el pago de los aportes a seguridad social a pensión.

No obstante, el fallador de primera instancia determinó que en el caso que nos ocupa operó el fenómeno jurídico de la prescripción en razón a que el demandante se retiró del servicio el 16 de junio de 2017, y por lo tanto, conforme a la ley y la jurisprudencia emanada del H. Consejo de Estado, contaba con 3 años para solicitar ante la entidad el reconocimiento de la relación laboral, y como quiera que elevó petición el 25 de septiembre de 2017, solo hay lugar a reconocer los derechos reclamados por el período comprendido entre “(…) el 21 de enero de 2013 y el 16 de junio de 2017 (…)”.

lugar a reconocer los derechos reclamados por el período comprendido entre “(…) el 21 de enero de 2013 y el 16 de junio de 2017 (…)”.

Finalmente negó las demás pretensiones de la demanda.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, l os apoderados del demandante y la entidad demandada interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

Entidad demandada:

Señala que la voluntad de las partes fue la de realizar contratos de prestación de servicios, tal y como lo permite la Ley 80 de 1993, por lo que no puede el demandante sorprender a la administración con el fin de solicitar la existencia de una relación laboral.

Aduce que el material probatorio fue indebidamente valorado en razón a que algunos de los testigos fueron tachados de sospechosos pues se encuentran en la misma situación del demandante, esto es, que son docentes contratistas de los liceos del Ejército Nacional, por lo que sus testimonios no son imparciales.

Señala que el a -quo realizó indebidamente el conteo del término prescriptivo en razón a que declaró la prescripción de los contratos con anterioridad al año 2012, cuando lo correcto era declarar la prescripción del contrato correspondiente al año 2013, en razón a el término para reclamar feneció en el año 2016 y como quiera que el actor presentó la petición hasta el 25 de septiembre de 2017, solamente se pueden reconocer los derechos reclamados respecto de los años 2014, 2015, 2016 y 2017.Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño

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respecto de los años 2014, 2015, 2016 y 2017.Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño

6 Conforme a lo anterior solicita revocar la sentencia proferida en primera instancia, y en consecuencia se nieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda, toda vez que no se encuentra probada la existencia de la relación laboral. Subsidiariamente solicita se adecue el tema de la prescripción de los derechos reconocidos. ]

Parte demandante:

Señala que no hay lugar a declarar la prescripción de algunos de los derechos reclamados en razón a que la prestación del servicio se realizó de manera ininterrumpida desde el año 2002 al año 2017, y solo hasta este último año se presentó la desvinculación del demandante de la institución educativa.

Manifiesta que en el caso que nos ocupa se debe ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del C.P.C.A., luego hay lugar al pago de intereses moratorios en caso de incumplimiento de la entidad.

Indica que en el caso que nos ocupa hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, por lo que debe ordenarse el pago de tal emolumento desde la fecha de su causación.

Solicita genéricamente el reconocimiento de cualquier pretensión que el a-quo hubiera negado.

Conforme a lo expuesto solicita modificar la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a lo pretendido a través del recurso de apelación interpuesto.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

negado.

Conforme a lo expuesto solicita modificar la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a lo pretendido a través del recurso de apelación interpuesto.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto del ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021), se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión (fl. 315).

El apoderado de la entidad demandada presentó escrito de alegatos (fl. 318-330) en el que ratifica los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Por su parte, el apoderado del demandante presentó escrito de alegatos (fl. 395-402), en el que en esencia ratifica los argumentos expuestos en la demanda y solicita la confirmación parcial de la s entencia de primera instancia en consideración a que se probó la relación laboral. Adicionalmente solicita se acceda a lo solicitado en el recurso de apelación.

Finalmente, el Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente proceso, se debate la legalidad del Oficio núm. 1880:MDN-CGFM-COF.JCSEC EJ-J EMGF-COPERDIFAB-CELIC-1.10 del 17 de octubre de 2017, por medio del cual el Ejército Nacional negó la existencia de una relación laboral por el período comprendido entre los años 2002 y 2017, así como el pago de las diferencias salariales y prestaciones sociales derivadas de tal vínculo.Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño

prestaciones sociales derivadas de tal vínculo.Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño

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5.1.- De la competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cincuenta y Uno (51 ) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si existió una relación laboral entre el señor Alberto Jesús Díaz Triviño y el Ejército Nacional, durante el período comprendido entre el 14 de enero de 2002 al 16 de junio de 2017, y si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

Igualmente, como problema jurídico accesorio la Sala deberá establecer si en el caso que nos ocupa hay lu gar a declarar la prescripción de los derechos con anterioridad al 13 de enero de 2014 y no como lo realizó el a-quo quien declaró el fenómeno jurídico a partir del 21 de enero de 2013.

Finalmente la Sala deberá establecer si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

5.3.- Cuestión Previa

Previo a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, el ponente advierte

sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

5.3.- Cuestión Previa

Previo a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, el ponente advierte que pese a no estar de acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala, con el objetivo de garantizar los principios de seguridad jurídica y respeto del precedente judicial lo acogerá y en documento anexo a la presente providencia, consignará el correspondiente salvamento parcial de voto, tal como se ha efectuado en otras oportunidades

En esencia, el disenso contra la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, y que será abordado en profundidad en el salvamento parcial de voto anunciado tiene que ver con la posición que asume la Sala Mayoritaria en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción en tratándose de personal docente, pues la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado no distingue la forma de contabilizar la solución de continuidad (15 días) respecto de los docentes a los demás empleados públicos.

5.4.- Para resolver

5.4.1.- Del contrato de prestación de servicios

El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, establece lo siguiente:Radicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño 8 “(…) ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que,

todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con l a administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”.

Se entiende entonces por contrato de prestación de servicios, el que celebran las entidades estatales para el desarrollo actividades de administración o funcionamiento, los cuales sólo pueden celebrarse con personas naturales, siempre y cuando esas actividades no puedan realizarse con personal de planta, o requieran de conocimientos especializados. Así mismo, la norma fue clara en establecer que dichos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales, así como que deben celebrarse sólo por el término estrictamente indispensable.

Por lo tanto, y dadas las características propias de la normativa citada con anterioridad, es claro que en el concepto del contrato de prestación de servicios se ponen de presente dos (2) condiciones para su celebración, como lo es, el hecho que la actividad a contratar no pueda realizarse con personal de planta, o bien que se requiera para su prestación de conocimientos especializados.

condiciones para su celebración, como lo es, el hecho que la actividad a contratar no pueda realizarse con personal de planta, o bien que se requiera para su prestación de conocimientos especializados.

5.4.2.- Del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo

El contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, tienen características distintas, y éste último puede ser desvirtuado si se configuran los tres elementos de la relación laboral, caso en el cual se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas, lo que genera el derecho al pago de prestaciones sociales, sin que esto signifique que la persona que se encuentre en estas circunstancias fácticas, adquiera por ello la calidad de empleado público.

Este principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, ha sido desarrollado en innumerable jurisprudencia de las Altas Cortes. Es así como se ha establecido que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, con el fin de hacer primar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es posible acudir a ese principio constitucional.

En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó, entreRadicación: 11001-33-42-051-2018-00226-01

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño 9 otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, frente a lo que concluyó:

Demandante: Alberto Jesús Díaz Triviño 9 otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, frente a lo que concluyó:

“(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades prop ias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecuc ión de la labor contratada, así como

caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecuc ión de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)”.

Por su parte, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo1, reiteró su posición frente al tema del principio de la realidad sobre las formalidades en el ámbito laboral, así:

“(…) La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 53 de la Carta Política, entendido de la siguiente forma: no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier

haya recibido una remuneración o pago y, iii. además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parám