TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00129-01-(27-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM y Fiduciaria La Previsora S.A. / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA – El pago de l a sanción moratoria ordenada en este asunto debe realizarse con cargo a los recursos del FNPSM, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra d e quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin d e que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento / SANCIÓN MORATORIA – La entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitad as por la accionante, la que se causó entre el 26 de septiembre de 2017 y el 28 de mayo de 2018, por 245 días calendario / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – No h ay lugar a decretar la prescripción, la mora se causó a partir del 26 d e septiembre de 2017, la demandante elevó la solicitud de reconocimiento de la sanción el día 23 de agosto de 2018 e interpuso el medio de control de n ulidad y restablecimiento del derecho el 22 de marzo de 2019, entre una actuación y otra no trascurrió más de 3 años.

Problema jurídico: ¿Establecer, si 1. Hay lugar a reconocer y pagar a la seño ra (…) la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de

(…) la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por la normatividad? 2. En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, deberá determinarse si, ¿es procedente la indexación de la sanción moratoria? 3. ¿la sanción moratoria que resulte a fa vor de la señora (…) debe ser cubierta con cargo a los recursos propios de la Fiduprevisora S.A. o del FNPSM?

Extracto: “(…) de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se encuentra

demostrado que el régimen de cesantías aplicable a la d emandante es el anualizado, pues fue con base en el mismo que el FNPSM a través de la Resolución No. 1137 de 12 de febrero de 2018 reconoció las cesantías parciales solicitadas por la actora, señalando incluso en dicho acto de manera detallada las consignaciones efectuadas en cada anualidad a su fondo de cesantías, desde el año 2011 hasta el 2016. (…) Por tanto, es preciso recorda r que la tesis que sostendrá la Sala de Decisión frente al fondo del asunto es que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción morato ria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. (…) la petición de

244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. (…) la petición de reconocimiento de las cesantías la radicó la demandante e l 9 de junio de 2017; por su parte, la entidad demandada contaba con un té rmino de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se vencía el 5 de julio de 2 017), diez (10) días más para notificar el respectivo acto administrativo, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 19 de julio de 2017), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 25 de septiembre de 2017); pese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 12 de febrero de 2018, y se efectuó el pago el día 29 de mayo de 2018. (…) Se concluye por tanto que, la entidad demandada incurrió e n mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 26 de septiembre de 2017 y el 28 de mayo de 2018, es decir, por doscientos cuarenta y cinco (245) días calendario. La corporación no efectúa la correspondiente liquidación en concreto, dado que en el plenario no ob ran las pruebas que lo permitan hacer. (…) Así pues, se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene

liquidación en concreto, dado que en el plenario no ob ran las pruebas que lo permitan hacer. (…) Así pues, se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de1996, modificada por la Ley 1071 de 2006. (…) No hay l ugar a decretar la prescripción, por cuanto la mora se causó a partir del 2 6 de septiembre de 2017, en tanto que la demandante elevó la solicitud de reconocimiento de la sanción el día 23 de agosto de 2018 e interpuso el me dio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 22 de marzo de 2019 (Fol. 23), por lo que es claro, que entre una actuación y otra no trascurrió más de tres (3) años, lo anterior en virtud de lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. (…) Respecto a la indexación de la sanción moratoria, asunto sobre el cual la entidad demandada mostró su inconformidad, se evidencia que el juzgado de primera instancia ordenó el ajuste de la suma total causada por concepto de sanción moratoria, desde el día siguiente al que esta cesó hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 143 7 de 2011. (…) De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expu esto en precedencia, se concluye que la actualización ordenada en la sentencia recu rrida no corresponde a aquella que el Consejo de Estado ha considerado improcedente, es decir, la que se causa diariamente, sino la que se p redica de todas las

se concluye que la actualización ordenada en la sentencia recu rrida no corresponde a aquella que el Consejo de Estado ha considerado improcedente, es decir, la que se causa diariamente, sino la que se p redica de todas las providencias que imponen el pago de una cantidad liquidada de dinero conforme al CPACA. (…) En consecuencia, se confirmará la decisión del Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto ordenó la indexación del monto total causado por concepto de sanción moratoria, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. (…) En lo que respecta al tercer problema jurídico planteado en este asunto, rel ativo a los recursos con los cuales se debe pagar la condena aquí impuesta, es preciso i ndicar que el Decreto 1272 de 2018, “por el cual se modifica el Decre to 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Pre staciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones” (…) De manera qu e, no cabe duda que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto debe realizarse con cargo a los recursos del FNPSM, “sin perjuici o de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento”, motivo por el cual se modificará en tal sentido la sentencia de primera instancia. (…) Se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia en cuanto accedió a las pr etensiones de la

Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento”, motivo por el cual se modificará en tal sentido la sentencia de primera instancia. (…) Se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia en cuanto accedió a las pr etensiones de la demanda, como quiera que la actora tiene derecho al re conocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a que la demandada no profirió el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías y pagó el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. (…) Adicionalmente, porque no es via ble indexar el valor a pagar por sanción moratoria durante su causación, en atención a su naturaleza penalizadora, no obstante, el valor consolidado por tal concepto sí se ajustará desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia. (…) Sin embargo, se MODIFICARÁ la parte resolutiva de la sentencia, con el objeto de aclarar que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto debe realizarse en su totalidad con cargo a los recursos del FNPSM. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 91

julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-051-2019-00129-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luisa Fernanda Sánchez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio -FNPSMy Fiduciaria La Previsora S.A.

1. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Luisa Fernanda Sánchez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Naciónpretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Luisa Fernanda Sánchez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM) y la Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante Fiduprevisora), con el fin de que se declare1 la existencia y nulidad del acto administrativo presunto, en relación con la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías que fue elevada el 23 de agosto de 2018.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 Reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo.

2.2 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y, pagar la suma correspondiente a intereses moratorios.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes2:

3.1 La demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de su auxilio de cesantías el 9 de junio de 2017.

1 Fol. 1 2 Fols. 1-2Expediente: 11001-33-42-051-2019-00129-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luisa Fernanda Sánchez

1 Fol. 1 2 Fols. 1-2Expediente: 11001-33-42-051-2019-00129-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luisa Fernanda Sánchez

Demandado: FNPSM y Fiduprevisora

3.2 Por medio de la Resolución No. 1137 de 12 de febrero de 2018 le fue reconocido el auxilio de cesantías a la accionante, prestación que fue pagada el 29 de mayo de 2018.

3.3 La demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías el 23 de agosto de 2018, sin que a la fecha la entidad demandada haya otorgado alguna respuesta.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4.1 FNPSM

El FNPSM contestó la demanda por medio de escrito3 en el que se refirió a los hechos relatados en ella, y se opuso a las pretensiones formuladas, al considerar que en el presente caso no se configuró el silencio administrativo negativo, como quiera que la Secretaría de Educación del municipio de Soacha dio respuesta a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria mediante el oficio con radicado No. S-2018-152538-1.

Adicionalmente, sostuvo que de conformidad con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 es improcedente indexar la sanción moratoria, y que la imposición de condena en costas no es objetiva, pues se debe desvirtuar la buena fe de la entidad demandada.

4.2 Fiduprevisora

En el término otorgado por la norma, guardó silencio.

costas no es objetiva, pues se debe desvirtuar la buena fe de la entidad demandada.

4.2 Fiduprevisora

En el término otorgado por la norma, guardó silencio.

5. ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA

En curso de la audiencia inicial celebrada el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró no probada la excepción de “ineptitud sustancial de la demanda al no haber demandado el acto administrativo particular y concreto que denegó la sanción mora” 4. Como sustento de su decisión expuso que revisado el oficio No. S-2018-151865 del 4 de septiembre de 2018 se concluye que la entidad demandada no dio respuesta de fondo a la solicitud elevada por la demandante, razón por la cual sí se configuró el acto ficto acusado. La anterior decisión no fue objeto de recurso alguno, por lo que quedó en firme.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante providencia de doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020)5 dictada en la audiencia inicial, accedió a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006, teniendo en cuenta que los docentes no tienen un régimen especial en esta materia, por lo tanto, se debe acudir a la norma establecida para los empleados públicos del orden nacional, tal como lo

cuenta que los docentes no tienen un régimen especial en esta materia, por lo tanto, se debe acudir a la norma establecida para los empleados públicos del orden nacional, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU 336 de 2017, y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

3 Fols. 39-45 4 Fol. 89 5 Fols. 90-92Expediente: 11001-33-42-051-2019-00129-01 Página No. 3

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Demandante: Luisa Fernanda Sánchez

Demandado: FNPSM y Fiduprevisora

Luego, refirió que la demandante elevó solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías el 9 de junio de 2017, de manera que los quince (15) días para resolverla vencían el 5 de julio de 2017. Así mismo, los diez (10) días para que esta decisión quedara ejecutoriada fenecían el 19 de julio de 2017, y el plazo de los cuarenta y cinco (45) días para el pago culminaba el 25 de septiembre de 2017.

Pese a lo anterior, la solicitud de cesantías fue resuelta por la accionada a través de la Resolución No. 1137 de 12 de febrero de 2018, y según se encontró probado en el plenario, el pago se efectuó el 29 de mayo de 2018, en consecuencia, la entidad accionada incurrió en mora desde el 26 de septiembre de 2017 hasta el 28 de mayo de 2018.

En atención a los anteriores argumentos, declaró la nulidad del acto administrativo ficto y

en mora desde el 26 de septiembre de 2017 hasta el 28 de mayo de 2018.

En atención a los anteriores argumentos, declaró la nulidad del acto administrativo ficto y condenó al FNPSM y a la Fiduprevisora a pagar a la demandante la sanción que se originó el 26 de septiembre de 2017 hasta el 28 de mayo de 2018, esto es, por doscientos cuarenta y cinco (245) días calendario, “a razón de un día de salario por cada día de retardo y en la proporción que le corresponde a cada una de ellas de acuerdo al tiempo de mora en que incurrió, teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora”.

Adicionalmente, dispuso que la suma total causada por concepto de sanción moratoria se ajuste desde el día siguiente a que esta cesó, hasta la ejecutoría de la sentencia, en atención a la fórmula consagrada en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, ordenó que a la sentencia se le de cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y se abstuvo de imponer condena en costas de primera instancia6.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La Fiduprevisora presentó el recurso de apelación7, al encontrarse inconforme con dos de las decisiones de primera instancia, así:

(i) Considera que es con los recursos del FNPSM que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, incluida la sanción moratoria, y n o con los recursos propios de la Fiduprevisora, en la medida en que solo actúa en calidad de administradora de los recursos de fondo, por tanto, esos dineros no son propios de la

recursos propios de la Fiduprevisora, en la medida en que solo actúa en calidad de administradora de los recursos de fondo, por tanto, esos dineros no son propios de la fiduciaria sino del fiduciante o fideicomitente.

(ii) De conformidad con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, el ajuste a valor no es aplicable a la sanción moratoria en atención a su naturaleza penalizadora, razón por la cual indexarla generaría un detrimento patrimonial para la administración, razón por la cual la orden dictada por la autoridad judicial de primera instancia en tal sentido debe ser revocada.

6 Fols. 4852 7 Fols. 94-97Expediente: 11001-33-42-051-2019-00129-01 Página No. 4

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Demandante: Luisa Fernanda Sánchez

Demandado: FNPSM y Fiduprevisora

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 23 de febrero de 2021 8, y mediante providencia de 17 de marzo del mismo año 9 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 14 de abril de 2021 10 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

7.1 Fiduprevisora

En sus alegatos de cierre replicó íntegramente los argumentos expuestos en el recurso de alzada, esto es: (i) que de conformidad con la sentencia de unificación del 18 de julio de

7.1 Fiduprevisora

En sus alegatos de cierre replicó íntegramente los argumentos expuestos en el recurso de alzada, esto es: (i) que de conformidad con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 la sanción mora no debe ser indexada, y (ii) que la mencionada indemnización debe ser pagada con los recursos del FNPSM y no con los de la entidad fiduciaria11.

7.2 Demandante

En sus alegatos de cierre se refirió al fenómeno prescriptivo pese a que no fue declarado en primera instancia, y a la condena en costas, aunque no fueron impuestas en la decisión apelada12.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

8.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta que para resolver los planteamientos esgrimidos por la Fiduprevisora en la alzada se debe analizar el fondo del asunto, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si:

8.2.1 ¿Hay lugar a reconocer y pagar a la señora Luisa Fernanda Sánchez la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por la normatividad?

En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, deberá determinarse si,

expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por la normatividad?

En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, deberá determinarse si,

8.2.2 ¿es procedente la indexación de la sanción moratoria?

8.2.3 ¿la sanción moratoria que resulte a favor de la señora Luisa Fernanda Sánchez debe ser cubierta con cargo a los recursos propios de la Fiduprevisora S.A. o del FNPSM?

8 Fol.106 9 Fol.108 10 Fol. 111 11 Fols 114-117 12 Fols. 119-121Expediente: 11001-33-42-051-2019-00129-01 Página No. 5

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Demandante: Luisa Fernanda Sánchez

Demandado: FNPSM y Fiduprevisora

8.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

8.3.1 Tesis de la parte demandante

Afirma que es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fecha que debía hacerse el reconocimiento y pago de las cesantías y hasta el momento en que se hizo efectivo el pago, al no haber proferido la demandada el acto administrativo y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley.

8.3.2 Tesis de la Fiduprevisora

Considera que, es con los recursos del FNPSM que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, incluida la sanción moratoria, y no con los

8.3.2 Tesis de la Fiduprevisora

Considera que, es con los recursos del FNPSM que se deben pagar las prestaciones económicas que se reconocen a los docentes, incluida la sanción moratoria, y no con los recursos de la fiduciaria como lo ordenó el juez de instancia.

8.3.3 Tesis del juez de primera instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la parte accionada superó el término establecido en la norma a efectos de reconocer y pagar el auxilio de cesantías de los servidores públicos; en atención a ello, condenó al FNPSM y a la Fiduprevisora S.A., a pagar a la actora un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de dicho auxilio.

8.3.4 Tesis de la Sala

8.3.4.1 Se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la actora tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a que la demandada no profirió el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías y pagó el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley.

8.3.4.2 Adicionalmente, porque no es viable indexar el valor a pagar por la sanción moratoria durante su causación en atención a su naturaleza penalizadora, no obstante, el valor consolidado por tal concepto sí se ajustará desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia.

8.3.4.3 Sin embargo, MODIFICARÁ la parte resolutiva de la sentencia, con el objeto de

valor consolidado por tal concepto sí se ajustará desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia.

8.3.4.3 Sin embargo, MODIFICARÁ la parte resolutiva de la sentencia, con el objeto de aclarar que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto debe realizarse en su totalidad con cargo a los recursos del FNPSM.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. El 9 de junio de 2017 la docente Luisa Fernanda Sánchez solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

Documental: - Se extrae de la Resolución No. 1137 de 12 de febrero de 2018 (Fols. 1516).

2. Con la Resolución No. 1137 de 12 de febrero de 2018 , el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de diez millones setecientos cincuenta y nueve mil quinientos Documental: - Resolución No. 1137 de 12 de febrero de

2018 (Fols. 15-16).Expediente: 11001-33-42-051-2019-00129-01 Página No. 6

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Demandante: Luisa Fernanda Sánchez

Demandado: FNPSM y Fiduprevisora

cincuenta y nueve pesos ($10.759.559), por concepto de cesantías parciales a favor de la docente demandante.

3. El 29 de mayo de 2018, el FNPSM puso a disposición de la docente Luisa Fernanda Sánchez el pago de las cesantías parciales.

Documental: - Copia de la

cesantías parciales a favor de la docente demandante.

3. El 29 de mayo de 2018, el FNPSM puso a disposición de la docente Luisa Fernanda Sánchez el pago de las cesantías parciales.

Documental: - Copia de la Declaración de operaciones en efectivo de la entidad bancaria BBVA (Fol. 17).

4. El 23 de agosto de 2018, la docente Luisa Fernanda Sánchez solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de su auxilio de cesantías.

Documental: - Copia de la mencionada solicitud (Fol s.

12-13).

5. Mediante oficio con radicado No. E-2018-12880 de 4 de septiembre de 2018, El Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación informó a la demandante que daría traslado de su petición a la Fiduprevisora.

Documental: oficio con radicado No. E -2018-12880 de 4 de septiembre de 2018

(Fols. 80-81)

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

10.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil13; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados14.

entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil13; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados14.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 y, los de orden nacional.15

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

10.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU-336 de 201716, en la que concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha

13 Artículo 3.º

concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha

13 Artículo 3.º 14 Numeral 1.º del artículo 5.º 15 Numeral 3.º artículo 15. 16 C. Const., Sent. SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería MayoloExpediente: 11001-33-42-051-2019-00129-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luisa Fernanda Sánchez

Demandado: FNPSM y Fiduprevisora

prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley

oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

10.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

A su vez, el tribunal de cier