TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00130-01-(01-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro / INDEMNIZACIÓN MORATORIA PA GO D E CESANTÍAS – Precedente Jurisprudencial Aplicable / FAL TA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA PROPUES TA – La condena en el sub lite está a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional FOMAG y La Fiduprevisor a S.A., precisando que ést a última ac túa en calid ad d e administradora de los recursos del FOMAG, con los cuales se efectúa el pago de la condena impuesta / INDEXACIÓN – No encuentra el Tribunal ajustado a derecho el fallo de primer grado en cuanto ordenó la indexación de la sanción moratoria desde el 17 de marzo de 2016, fecha en que finalizó la mora y, hasta la ejecutoria de la pres ente sentencia, de acuer do con la fórmula de actualización adoptada por el Consejo de Estado, será revocado en el anterior sentido.

Problema jurídico: ¿Determinar i) si se configura o no la fal ta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduprevisora S.A. y ii) si la condena impuesta por parte del Juz gado de primera instancia debe ser index ada en los térmi nos allí dispuestos?

Extracto: “(…) De las disposiciones precitadas se logra colegir que si bien es cierto que en la Ley 244 de 1995 en su artículo 2° parágrafo establece que el pago de las sanción por mora del pago tardío de l as cesantías reconocidas al beneficiario se debe realizar por la entidad con recursos propios, no lo es menos que la obligación

que en la Ley 244 de 1995 en su artículo 2° parágrafo establece que el pago de las sanción por mora del pago tardío de l as cesantías reconocidas al beneficiario se debe realizar por la entidad con recursos propios, no lo es menos que la obligación de reconocer y pagar dichos beneficios económicos, tales como las cesantías y la sanción moratoria respectiva a favor de los docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , que debe cancelar tales emolumentos con cargo a los recursos del FOMAG actuando la Fiduciaria La Previsora como a dministradora de los mismos. (...) De otra parte, se debe anotar que el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018 (…) Así las cosas, la condena en el s ub lite estará a car go de la Naci ón – Ministerio de Educaci ón Nacional, entidad que de be pagar l as cesan tías parcial es o definitiv as y su respectiva sanción por mora, con cargo a los recursos del FOMAG actuando la Fiduciaria La Previsora como administr adora de lo s mismos. (…) Por consiguiente, se confirmará la decisión de l a Juez de primer grado quien dispus o que la condena en el sub lite está a cargo de la Na ción – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y La Fiduprevisora S.A., precisando que ésta última actúa en calidad de administr adora de los recurso s del FO MAG, con los cuales se efectúa el pago de la c ondena impuesta. (…) Sea lo primero advertir qu e no se discute en alzad a el derecho que le asiste a la par te actora a percibir una indemnización moratoria por el pa go tardío de s us cesan tías definitivas . (…)

discute en alzad a el derecho que le asiste a la par te actora a percibir una indemnización moratoria por el pa go tardío de s us cesan tías definitivas . (…) Precisado lo anterior, la Sala advier te que el Juez de primera instanci a dispuso indexar con base en el IPC las sumas ordenadas por concepto de sanción moratoria, desde el día siguien te en que cesó la mora ( 17 de marzo de 2016) y hasta la fec ha de la ejecutoria de la sentenci a, aspec to este que fue objeto de apelación por el extremo pasivo de la Litis . (…) Para resolver se considera que en un principio la jurisprudencia del Consejo de Esta do insistió que la indexación no procede cuando la sanción por no consignación a aplicar es la establecida en la Ley 244 de 1995 . (…) En efecto, la jurisprudencia Consejo de Estado ha señalado que debido a qu e la indemnización moratoria es un a sanción severa y superi or al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pa go de ambas, por cuanto se entiende que es a sanción moratoria, adem ás de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superi or a la actualización monetaria. (…) El tema objeto de debate fue zanjado en un principio por medio de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, emanada del pleno de la Sección Segunda de Órgano de Cierre de esta Jurisdi cción, en la qu e se estableci ó como regla jurisprudenci al que es improcedente la indexación de la sanción moratoria, sin perjuicio de la actualización prevista en el ar tículo 187 del C.P.A.C.A . (…) La p ostura fijada en sede de

improcedente la indexación de la sanción moratoria, sin perjuicio de la actualización prevista en el ar tículo 187 del C.P.A.C.A . (…) La p ostura fijada en sede de unificación por el Consejo de Estado sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, ha si do sostenida tambi én p or la Corte Constitucional e n la sentencia de unificación SU 041 de 2020, en la que se refirió al pago de la sanción moratoria por el retraso en la cancelación de las cesantías a los docentes públicos,indicando que dispone un periodo de transici ón hasta e l 31 de diciembre de 2020 para superar las dificultades de l as entidades en el pago de dicha amonestación, durante el cual no procede la indexación de la sanción mora toria, pues dicha figura no es compatibl e con la sanción, por tratarse de doble penalida d, donde el valor de esta es superior al pago de intereses o actualización, y el pago de la sanción en forma diferida no hace viable actualiz ar el val or adeudado. (…) Se aclara que las anteriores sentencias al emanar de órganos de cierre de Jurisdicción y, al ser de unificación jurisprudencial, son de obligatoria observancia para este Tribunal, sin que otra posici ón dispar que no teng a la mism a categoría jerárquica dentro de nuestro sistema de fuentes pueda soslayar lo dispuesto por estas Altas Cortes. (…) Por lo anterior, no encuentra el Tribunal ajustado a derecho el fallo de primer grado en cuanto ordenó la indexación de la sanción moratoria desde el 17 de marzo de 2016 , fecha en que finalizó la mora y, hasta la ejecutoria de la

Por lo anterior, no encuentra el Tribunal ajustado a derecho el fallo de primer grado en cuanto ordenó la indexación de la sanción moratoria desde el 17 de marzo de 2016 , fecha en que finalizó la mora y, hasta la ejecutoria de la presente sentencia , de acuer do con la fórmula de actua lización adoptada por el Consejo de Estado. P or consiguiente, le asiste raz ón a la entidad apelante en el cargo que formula en contra de l fallo, de manera que será revocado en el anterior sentido. (…) Esta Corporaci ón se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispues to por el ar tículo 188 de la L ey 1437 de 2011 y l o establecido el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con Radicación número: 23001-23-33-000-2013-0033001(1877-15); teniendo en cuenta, de un lado, que s u conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubier an causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias SU - 336 de 2017; C-44 8 de 1996; SU 041 de 2020; Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación

• 336 de 2017; C-44 8 de 1996; SU 041 de 2020; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 730012333-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección SegundaSubsección B. D ra. San dra Lisset I barra Vélez. 27 de julio de 2016,.5000234200020140217701 (5021 – 2015). Demandante: José del Carmen Vija Castañeda - Demandada: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de P restaciones Sociales del Magisterio; 5 de a gosto de 2010 de la Sección S egunda, Subsección B, r adicado int erno 1521-2010, CP Dr. V íctor Hernando Alvarado Ardila; Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, 66001-23-33-000-2013-00190-01, Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp.

7594, CP Gabriel Mendoza Martelo.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CP ACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., primero (01) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: GLORIA LEONOR LAGOS DE MARIÑO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Expediente: No.11001 3342 05120190013001

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la apoderada judicial de la Fiduprevisora S.A., contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020) 1, por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Gloria Leonor Lagos de Mariño contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.

PETITUM

La demandante mediante apoderado, solicita que se declare la nulidad del acto

Gloria Leonor Lagos de Mariño contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.

PETITUM

La demandante mediante apoderado, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 23 de noviembre de 2018, frente a la petición presentada el 23 de agosto de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la nulidad del acto demandado y de la configuración del silencio negativo de la administración, pretende que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar en favor de la demandante la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Requiere también que se disponga el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., se condene a la parte demandada a pagar intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia

1 Folios 88 a 92, Cd a folio 93Expediente: 2019-00130-01

Actor: Gloria Leonor Lagos de Mariño

Demandado: Nación – Minedu - FOMAG

2 y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar las costas procesales de

Actor: Gloria Leonor Lagos de Mariño

Demandado: Nación – Minedu - FOMAG

2 y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en el C.G.P.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda se indica que el día 28 de agosto de 2015, la demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías, las que fueron reconocidas mediante Resolución No.7143 de 04 de diciembre de 2015 y canceladas el 16 de marzo de 20162.

Señala la accionante que los 70 días para el reconocimiento y pago de las cesantías vencieron el 10 de diciembre de 2015, sin que para esa fecha se le hubiera cancelado dicha prestación, la cual, se pagó efectivamente el 16 de marzo de 2016, por lo que transcurrieron 95 días de mora. En consecuencia, el día 23 de agosto de 2018 la demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente de forma ficta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, a través de la sentencia

artículos 4 y 5.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, a través de la sentencia impugnada3 accedió a las pretensiones de la demanda, así:

Luego de hacer un recuento de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, advirtió que la parte demandada tenía un plazo máximo para el reconocimiento y pago de las cesantías en favor del demandante hasta el 10 de diciembre de 2015, pero solamente se efectuó hasta el 16 de marzo de 2016, razón por la cual, la administración incurrió en mora desde el 11 de diciembre de 2015 hasta el 15 de marzo de 2016 y, en ese orden, condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A., a pagar la sanción que se causó durante dicho periodo, a razón de un día de salario por cada día de retardo y en la proporción que le corresponda a cada una de las entidades de acuerdo al tiempo de mora en que incurrió, teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de la mora,

De otra parte, anotó que no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo, el valor total generado sí se ajustará

2 Encontrándose acreditado en el expediente que no hubo fecha de reprogramación para el pago, sino que se pagó una vez fueron consignadas el 16 de marzo de 2016 en el banco BBVA. Ver folio 18

2 Encontrándose acreditado en el expediente que no hubo fecha de reprogramación para el pago, sino que se pagó una vez fueron consignadas el 16 de marzo de 2016 en el banco BBVA. Ver folio 18 3 IbídemExpediente: 2019-00130-01

Actor: Gloria Leonor Lagos de Mariño

Demandado: Nación – Minedu - FOMAG

3 en su valor desde el día siguiente a la fecha que cesó la mora (17 de marz o de 2016) hasta la ejecutoria de la sentencia.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la Fiduprevisora S.A.4, acudió a este Tribunal en recurso de apelación y realizó un recuento de los antecedentes del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional para la administración y pago del FOMAG ordenado por la Ley 91 de 1989, co n la Fiduprevisora S.A. Precisó en síntesis que la entidad actúa úni ca y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autón omo del FOMAG, esto, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato, por lo cual, aclaró que los recurs os administrados provienen del FOMAG, que son recursos públicos, su disponibilidad depende y se condiciona a las instrucciones del Fideicomitente, es este caso, el Ministerio de Educación Nacional.

Así las cosas, los recursos del FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A., toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso delitos, toda vez que para los pagos que deben realizarse debe existir previa instrucción del fideicomitente.

propio de la Fiduprevisora S.A., toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso delitos, toda vez que para los pagos que deben realizarse debe existir previa instrucción del fideicomitente.

En consecuencia, afirmó que es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora S.A., pues ésta es una simple admin istradora de recursos del FOMAG, que a su vez es una cuenta especial de l a Nación sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente.

De otra parte, inconforme con la indexación reconocida en el fallo de primer grado, advirtió que es improcedente la actualización monetaria a valor presente de la sanción moratoria, como quiera que así lo dispuso el Consejo de Estado que indicó que la indemnización por mora es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna las cesantías, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa. Además, al no tratarse de un derecho laboral sino de una penalidad de carácter económico, que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para

de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

4 Folios 94 a 97Expediente: 2019-00130-01

Actor: Gloria Leonor Lagos de Mariño

Demandado: Nación – Minedu - FOMAG

4 La parte demandada alegó de conclusión en tiempo reiterando los argumentos esbozados en el recurso de alzada5.

Tanto la parte demandante como el Ministerio Público guardaron silencio.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En los estrictos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar i) si se configura o no la falta de legitimación en la causa por

En los estrictos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar i) si se configura o no la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduprevisora S.A. y ii) si la condena impuesta por parte del Juzgado de primera instancia debe ser indexada en los términos allí dispuestos.

CASO CONCRETO

1. De la legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora

S.A.

Sea lo primero advertir que mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad principal es el pago de las prestaciones sociales a los docentes nacionales o nacionalizados que se encontraban vinculados al 29 de diciembre de 1989, fecha de promulgación de la Ley 43 de 1975 y que quedaron automáticamente afiliados al Fondo y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación.

Ahora bien, para efectos de la administración de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración.

5 Folios 111 a 116Expediente: 2019-00130-01

Actor: Gloria Leonor Lagos de Mariño

Demandado: Nación – Minedu - FOMAG

5

administración.

5 Folios 111 a 116Expediente: 2019-00130-01

Actor: Gloria Leonor Lagos de Mariño

Demandado: Nación – Minedu - FOMAG

5 Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente Resolución de reconocimiento.

A su turno, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De conformidad con las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones

territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.

Es decir, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al que le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación pretendida por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1775 de 1990 y el Decreto 2831 de 2005, pues si bien a la Secretaría de Educación del ente territorial le corresponde realizar el proyecto de resolución de reconocimiento, dicha función es una simple intervención pues el FOMAG es el directamente responsable solo que la precitada actuación la realiza a través de las Secretarías de Educación.

Es claro entonces que las prestaciones socio-económicas, tales como las cesantías e inclusive la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas, se encuentran a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En efecto, el Consejo de Estado6 en un proceso en el que se solicitaba igualmente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, precisó lo siguiente:

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - S ubsección B.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 27 de julio d e 2016, proceso

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - S ubsección B.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 27 de julio d e 2016, proceso No.5000234200020140217701 (5021 – 2015). Demandante: José del Carmen Vija CastañedaDemandada: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Expediente: 2019-00130-01

Actor: Gloria Leonor Lagos de Mariño

Demandado: Nación – Minedu - FOMAG

6 “(…) la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una pr estación, dada la evidente complejidad que ello entrañaba.

Sin embargo, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconoc er y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 de la precitada ley, el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que «Las prestacion es sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reco nocidas por el citado Fondo »”. (Subraya fuera de texto original)

De las disposiciones precitadas se logra colegir que si bien es cierto que en la Ley 244 de 1995 en su artículo 2° parágrafo establece que el pago de las sanción por mora del pago tardío de las cesantías reconocidas al beneficiario

De las disposiciones precitadas se logra colegir que si bien es cierto que en la Ley 244 de 1995 en su artículo 2° parágrafo establece que el pago de las sanción por mora del pago tardío de las cesantías reconocidas al beneficiario se debe realizar por la entidad con recursos propios, no lo es menos que la obligación de reconocer y pagar dichos beneficios económicos, tales como las cesantías y la sanción moratoria respectiva a favor de los docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe cancelar tales emolumentos con cargo a los recursos del FOMAG actuando la Fiduciaria La Previsora como administradora de los mismos.

De otra parte, se debe anotar que el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018, “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, estableció lo siguiente:

“Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que s e deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en

las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en edu cación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” (Subraya fuera de texto original)

Así las cosas, la condena en el sub lite estará a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, entidad que debe pagar las cesantías parciales o definitivas y su respectiva sanción por mora, con cargo a los recursos del FOMAG actuando la Fiduciaria La Previsora como administradora de los mismos.

Por consiguiente, se confirmará la decisión de la Juez de primer grado quien dispuso que la condena en el sub lite está a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y La Fiduprevisora S.A., precisando que ésta última actúa en calidad de administradora de los recursos del FOMAG, con los cuales se efectúa el pago de la condena impuesta.Expediente: 2019-00130-01

Actor: Gloria Leonor Lagos de Mariño

Demandado: Nación – Minedu - FOMAG

7

1. De la indexación de la condena.

Sea lo primero advertir que no se discute en alzada el derecho que le asiste a la parte actora a percibir una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que el Juez de primera instancia dispuso indexar con base en el IPC las sumas ordenadas por concepto

a la parte actora a percibir una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que el Juez de primera instancia dispuso indexar con base en el IPC las sumas ordenadas por concepto de sanción moratoria, desde el día siguiente en que cesó la mora (17 de marzo de 2016) y hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia, aspecto este que fue objeto de apelación por el extremo pasivo de la Litis.

Para resolver se considera que en un principio la jurisprudencia del Consejo de Estado insistió que la indexación no procede cuando la sanción por no consignación a aplicar es la establecida en la Ley 244 de 1995.

En efecto, la jurisprudencia Consejo de Estado ha señalado que debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualiza