TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00147-01-(24-01-2023)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

Demandante: ÁLVARO ESPITIA PARRA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2020 , mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en

adelante MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 915 del 7 de febrero de 2019, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual negó la reliquidación de una pensión de jubilación, como además, el reintegro y suspensión de unos descuentos en salud realizados a unas mesadas adicionales.

Pidió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, bajo el radicado No. 20180323340372 del 9 de noviembre de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a lo siguiente:

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al retiro del servicio, esto es, entre el 1° de noviembre de 2 016 y el 31 de octubre de 2017 , incluyendo además de los ya reconocidos, la prima de servicios.

1 Fls 1 al 13.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia - Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las

RAD. N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia - Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las ent idades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

El demandante nació el 20 de mayo de 1953 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 3 de noviembre de 1975 hasta el 31 de octubre de 2017.

Mediante la Resolución No. 6783 del 5 de diciembre de 2008 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación.

Por medio de la Resolución No. 1786 del 20 de octubre de 2017 fue aceptada su renuncia.

A través de la Resolución No. 6649 del 25 de julio de 2018 el FOMAG reliquidó la pensión que le había otorgado, “sin incluir la totalidad de los factores salariales”,

su renuncia.

A través de la Resolución No. 6649 del 25 de julio de 2018 el FOMAG reliquidó la pensión que le había otorgado, “sin incluir la totalidad de los factores salariales”, efectiva a partir del 31 de octubre de 2017.

Mediante la petición No. E-2018-198467 del 26 de diciembre de 2018 el docente solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al retiro del servicio. Así mismo, pidió el reintegro de los descuen tos realizados por concepto de salud sobre sus mesadas adicionales.

Por medio de la Resolución No. 915 del 7 de febrero de 2019 el FOMAG negó lo pretendido por el accionante.

A través de la petición No. 20180323340372 del 11 de septiembre de 2018 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre sus mesadas adicionales, la cual no ha sido atendida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228. • Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 100 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 100 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que debido a que el accionante se vinculó al FOMAG desde el 3 de noviembre de 1975, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en atención a lo establecido en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la L ey 33 de 1985, esto es, con un IBL del 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior al retiro.

Señaló que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 “ precisó específicamente que esta sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al (…) [FOMAG] que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993”.

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto

aplicó en forma equivocada el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el H. Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 25000-23-25-000-2007-00612-01, a través de la cual se estableció que el IBL debe estar conformado por todos aquellos elementos que el empleado percibió de manera habitual y como retribución de su labor, salvo que se trate de un factor que legalmente se excluya para tales efectos.

En cuanto a los descuentos para salud, afirmó que aplicarlos a las mesadas adicionales de cada año es una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, y que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2 se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamentos de derecho, motivo por el cual solicitó se le absuelva de todo cargo y, se condene a la parte actora en costas procesales.

Alegó que la Resolución No. 915 del 7 de febrero de 2019, expedida por la SED, se encuentra acorde con los principios del Derecho Administrativo y del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

costas procesales.

Alegó que la Resolución No. 915 del 7 de febrero de 2019, expedida por la SED, se encuentra acorde con los principios del Derecho Administrativo y del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dijo que de accederse a la reliquidación pensional pretendida en la demanda se estaría desconociendo el precedente jurisprudencial actual proferido por el

H. Consejo de Estado.

Señaló que los descuentos con destino para salud que se realizan sobre las mesadas adicionales del actor tienen sustento en la norma, razón por la cual omitir realizar dicho descuento implicaría desconocer los principios del derecho a la seguridad social, sostenibilidad financiera y solidaridad.

2 Fl 56 al 67.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia En cuanto a la reliquidación pensional , manifestó que de acuerdo con la excepción establecida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG se gobiernan por las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989, tal como lo reiteró los artículos 6° de la Ley 60 de 1993 y 115 de la Ley 115 de 1994.

Afirmó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que el reconocimiento pensional de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de ese año se efectuará de acuerdo con el régimen aplicable en cada ente territorial; y para los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1°

pensional de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de ese año se efectuará de acuerdo con el régimen aplicable en cada ente territorial; y para los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables vigentes a los empleados públicos del nivel nacional, es decir, Ley 33 de 1985, tal como lo estipuló el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Aseveró que de acuerdo con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, la pensión de los docentes nacionales debe ser liquidada con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicios.

Resaltó que el H. Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 determinó que el IBL de las pensiones estaría conformado por todo aquello que constituye salario. Sin embargo, dicha Corporación Judicial, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida en el Exp. No. 52001 -23-33-000-2012-00143-01, reinterpretó tal postura y estableció que el IBL estaría conformado por aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado aportes.

Respecto a los descuentos para salud, enunció varias normas, para concluir que de acuerdo con lo establecido en los artículos 8° de la Ley 91 de 1989 y 1° de la Ley 1250 de 2008 son procedentes los descuentos que se efectúan con destino a salud sobre las mesadas adicionales que perciben los docentes afiliados al FOMAG, tal como lo manifestó el H. Consejo de Estado – Sección Cuarta, en

Ley 1250 de 2008 son procedentes los descuentos que se efectúan con destino a salud sobre las mesadas adicionales que perciben los docentes afiliados al FOMAG, tal como lo manifestó el H. Consejo de Estado – Sección Cuarta, en sentencia del 16 de diciembre de 2015, Exp. No. 2015-02164-00.

Sobre las costas procesales , dijo que de acuerdo con lo establecido en los artículos 188 y 365 de la Ley 1564 de 2012, las mismas no proceden en el presente asunto, comoquiera que no se acreditó su causación, máxime que su actuar estuvo sujeto a argumentos eminentemente jurídicos. Además, el H. Consejo de Estado estableció que la aludida condena no es objetiva, por lo que debe desvirtuarse la buena fe con la que actuó para que proceda su imposición.

Presentó como excepciones la s de “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad ”, “ precedente judicial y su fuerza vinculante ”, “inaplicabilidad de intereses de mora”, “cobro de lo no debido”, “prescripción de mesadas ”, “ compensación”, “ sostenibilidad financiera ”, “ buena fe ”, “la condena en costas no es objetiva, se [debe] desvirtuar la buena fe de la entidad” y “genérica”.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 5 de febrero de 2020 negó las pretensiones de la demanda.

Se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho al considerar que no se demostró su causación en los términos del inciso 2° del artículo 361 y numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

Para llegar a esas conclusiones, realizó un recuento fáctico, normativo y jurisprudencial sobre los temas objeto del medio de control de la referencia.

En cuanto a la pretensión de reliquidación de la pensión , dijo que se acreditó que el accionante se vinculó como docente oficial a partir del 3 de noviembre de 1975, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual no le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, sino aquellas previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 68001 -23-33-000-201500569-01, en sentencia de unificación No. SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 estableció que los docentes que se vincularon al FOM AG antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a que la pensión

2019 estableció que los docentes que se vincularon al FOM AG antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a que la pensión sea reconocida con el régimen establecido en la Ley 62 de 1985, y los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos enlistados en dicha norma.

Manifestó que por medio de las Resoluciones No. 6783 del 5 de diciembre de 2008 y 6649 del 25 de julio de 2018 el FOMAG reconoció y reliquidó una pensión a favor del demandante, respectivamente, donde tuvo en cuenta para su liquidación los elementos de asignación básica , prima de alimentación, prima especial, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad, los cuales devengó en su último año anterior al retiro definitivo del servicio.

Aseveró que durante ese lapso, este es, entre el 30 de octubre de 2016 y el 30 de octubre de 2017, el actor devengó además de los emolumentos enunciados, la prima de servicios ; sin embargo, teniendo en cuenta que no está prevista dentro de aquellos que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, y tampoco se realizaron aportes sobre la misma, no es viable su inclusión en la liquidación pensional.

Dijo que al no desvirtuarse la presunción de legalidad del ac to censurado, es procedente negar las pretensiones de la demanda en cuanto a la reliquidación pensional solicitada.

Por otra parte, respecto a la pretensión de los descuentos a salud, se refirió a las normas que regulan el tema y que consideró aplicables.

3 Fls 85 al 90.6

pensional solicitada.

Por otra parte, respecto a la pretensión de los descuentos a salud, se refirió a las normas que regulan el tema y que consideró aplicables.

3 Fls 85 al 90.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia Mencionó que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, a través de la sentencia del 28 de septiembre de 2018, Exp. No. 2016-00261-01, precisó que el descuento con destino para salud que se realiza a la mesada pensional adicional que perciben los docentes afiliados al FOMAG se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual el mismo es procedente.

Aseveró que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Augusto Jaramillo, a través del concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997 estimó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad s ocial en salud ”. No obstante, dicho concepto se refiere únicamente a los beneficiarios del Régimen General de Seguridad Social, donde están exceptuados los docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003.

Afirmó que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr.

que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003.

Afirmó que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. William Zambrano Cetina, a través del concepto del 11 de marzo de 2010, Exp. No. 11001-03-06-000-2010-00009-00, sostuvo que los docentes pensionad os por el FOMAG y cuya vinculación tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están en el deber de cotizar para salud sobre cada una de las mesadas que perciban, incluidas las adicionales.

Concluyó que debido a que el actor se vinculó al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003, “evidentemente se le podía efectuar descuentos sobre la mesada adicional de diciembre, con destino al FONPREMAG, encaminadas a financiar el sistema de salud del régimen de excepción qu e administra ese Fondo”.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la a peló solicitando su revocatoria.

Pidió que, en caso de confirmarse el fallo de primer grado, no se le condene en costas procesales, pues no actuó de mala fe ni con temeridad.

Hizo alusión, entre otras providencias y conceptos jurídicos, a la sentencia SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, respecto de la cual efectuó unas consideraciones que solicitó sean tenidas en cuenta.

Dijo que esa providencia determinó que los factores que se deben tener en

respecto de la cual efectuó unas consideraciones que solicitó sean tenidas en cuenta.

Dijo que esa providencia determinó que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. Dicha regla contradice lo que fijó la misma Corporación de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que estableció que el IBL de la pensión reconocida en el marco

4 Fls 96 al 102.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia de la Ley 33 de 1985, “no debe interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Expuso que la tesis adoptada en esta última sentencia “parte de la base que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”.

Señaló que es el empleador quien debe efectuar los descuentos por aportes al Sistema de Seguridad Social, en virtud de lo establecido en los artículos 19, 20 y

devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”.

Señaló que es el empleador quien debe efectuar los descuentos por aportes al Sistema de Seguridad Social, en virtud de lo establecido en los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6ª de 1945; 8° de la Ley 91 de 1989 y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, en el caso del demandante, se tiene que no puede verse afectado por una omisión de su patrono en efectuar los respectivos descuentos.

Afirmó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, “para el caso que nos ocupa [debe aplicarse] (…), la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado (…), [esto es], se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional”.

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo donde se ha reiterado la procedencia de la inclusión en el IBL de la pensión de los empleados públicos de todos los factores salariales devengados durante e l último año de servicio anterior al retiro , sin importar si sobre los mismos se efectuaron o no aportes para seguridad social.

Manifestó que el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 previó que el FOMAG estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales. Además, el artículo 204 de la Ley 100 de

FOMAG estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales. Además, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 fijó como monto de las cotizaciones para salud el 12% del IBC que perciban los afiliados del Sistema General de Seguridad Social.

Dijo que el artículo 4° de la Ley 812 de 2003 estableció que los pensionados del FOMAG deben cotizar en los mismos términos que para el efecto prevén las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Aseveró que los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 consagraron las mesadas adicionales de junio y diciembre, respectivamente; sin embargo, tales normas nada indicaron en cuanto a la prohibición del descuento para salud sobre dichas mesadas.

Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, precisó que “[ l]as mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados del sistema de seguridad social en salud”.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA E INTERVENCIÓN DE

LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

5.1. LA PARTE ACTORA5

Reiteró los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en

LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

5.1. LA PARTE ACTORA5

Reiteró los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en el recurso de apelación.

Solicitó que al momento de resolverse el recurso de apelación se tengan en cuenta los principios de igualdad y progresividad, por cuanto considera que al no aplicase la norma tenida en cuenta en varios fallos que enunció, se estaría ante una discriminación en contra del actor, comoquiera que se estaría dando una trato desigual frente aquellas personas que se encontraron en su misma situación fáctica y para quienes sí les fue reconocido el derecho a la reliquidación pensional donde se ordenó la inclusión en el IBL de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro.

En cuanto al tema de los descuentos de aportes en salud sobre las mesadas adicionales, pidió que se dé aplicación al precedente jurisprudencial de unificación vigente.

5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG6

Solicitó que se confirme la sentencia de primer grado.

Respecto al tema de la reliquidación pensional, reiteró que el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 68001 -23-3-000-2015-00569-01, a través de la sentencia de unificación No. SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, estableció que los factores salariales que deben conformar el IBL de la pensión son únicamente aquellos exclusivamente enunciados en el artículo 1°

de 2019, estableció que los factores salariales que deben conformar el IBL de la pensión son únicamente aquellos exclusivamente enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiese efectuado aportes.

Referente al tema de descuentos, afirmó que la Ley 91 de 1989 es una disposición especial aplicable a los docentes oficiales, norma que autorizó la realización de los descuentos sobre las mesadas adicionales a dicho grupo de pensionados.

Citó una sentencia de unificación del H. Consejo de Estado (sin identificarla), según la cual “ son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes”.

Por último, enunció 3 sentencias proferidas por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, a través de las cuales se hizo referencia a la procedencia de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales.

5 Fls 139 reverso al 143. 6 Fls 126 al 128.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia

5.3. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO7

Indicó que el objeto de su intervención es poner en conocimiento los argumentos fácticos y jurídicos que puedan servir de base al momento de

5.3. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO7

Indicó que el objeto de su intervención es poner en conocimiento los argumentos fácticos y jurídicos que puedan servir de base al momento de proferir la respectiva sentencia, “ negando la liquidación o reliqui dación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización ”, en virtud de lo establecido por el H. Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

Afirmó que el proveído mencionado determinó claramente que cualquiera que sea el régimen pensional para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, en su liquidación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se hicieron los respectivos aportes.

Hizo referencia a sendas normas y sentencias relacionadas con i) el régimen legal de la pensión de jubilación y vejez de los docentes oficiales, ii) las reglas jurisprudenciales sobre el IBL en la pensión de jubilación y vejez de los docentes, y iii) el carácter vinculante de la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia8 se admitió el recurso de apelación9 presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes se pronunciaron en los términos expuestos y el Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

recurso de apelación9 presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes se pronunciaron en los términos expuestos y el Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar:

1. Si el señor ÁLVARO ESPITIA PARRA tiene derecho o no a que se reliquide su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que se retiró del servicio, es decir, entre el 1° de noviembre de 2016 y el 31 de octubre de 2017, incluyendo en el IBL todos los factores salariales que devengó durante ese periodo, incluyendo la prima especial ($150) y la prima de servicios.

7 Fls 113 al 121. 8 Fl 107. 9 Fls 123 y reverso.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-051-2019-00147-01

DEMANDANTE: ÁLVARO ESPITIA PARRA ______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia ii) Si el docente tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se le han descontado a sus mesadas pensionales adicionales desde la fecha de adquisición de su status

______________________________________________________________ __________________________Sentencia de segunda Instancia ii) Si el docente tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se le han descontado a sus mesadas pensionales adicionales desde la fecha de adquisición de su status pens