TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00270-01-(21-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – De conformidad con la Ley y los pronunciamientos jurisprudenciales recientes, se concluye que la Fiduciaria es una entidad que se encarga de administrar los recursos de Fonpremag, por lo que es al Fondo a quien le corresponde la carga de asumir la cancelación de la sanción por mora, al ser la autoridad encargada del pago de la prestación; debiéndose excluir del pago a la Fiduciaria.

Problema jurídico: ¿Determinar : 1) si es procedente la indexación de la condena impuesta a la demandada a favor de la actora por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; y 2) sí hay lugar a excluir de la condena de sanción moratoria a la Fiduciaria la Previsora S.A.?

Extracto: “(…) Corolario de lo anterior, es a la Nación – Ministerio de Educación a quien le corresponde atender el pago de las condenas judiciales relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, pero con cargo a los recursos Fonpremag, toda vez que este fondo le pertenece, según la Ley 91 de 1989. (…) Esta posición se ha adoptado de forma pacífica, es así como en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en un caso similar de reclam ación de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, concluyó (…) En otro

Esta posición se ha adoptado de forma pacífica, es así como en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en un caso similar de reclam ación de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, concluyó (…) En otro pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicó “(…) que en el caso de los docentes oficiales afiliados al FNPSM, es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo, la entidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción morator ia (…)”, por las siguientes razones (…) En igual sentido, el Consejo de Estado ha expuesto que las Secretarías de Educación solo actúan como delegatarias de quien tiene la función d e reconocimiento y pago de las prestaciones de docentes y que la realización de l proyecto de resolución no despoja al Fondo de su obligación, por lo que se concluye que las Secretarías no son las llamadas a asumir el pago de la sanción por mora (…) Cabe precisar que en el presente asunto no es del caso realizar el aná lisis en torno a la modificación sobre la forma en la cual se asume la responsabilidad en e l pago de la sanción moratoria por parte de las Entidades que intervie nen en el reconocimiento del pago de cesantías de docentes, prevista en la Ley 1955 de 2019, publicada el 25 de mayo de 2019, “POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 20182022 “PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD”, como quiera que ésta no se encontraba vigente al momento en el cual se produjo la mora en el caso de autos. (…) En consecuencia, de conformidad con

EQUIDAD”, como quiera que ésta no se encontraba vigente al momento en el cual se produjo la mora en el caso de autos. (…) En consecuencia, de conformidad con la Ley y los pronunciamientos jurisprudenciales recientes, se concluye que la Fiduciaria es una entidad que se encarga de administrar los recursos de Fonpremag, por lo que es al Fondo a quien le corresponde la carga de asumir la cancelación de la sanción por mora, al ser la autoridad encargada del pag o de la prestación; debiéndose excluir del pago a la Fiduciaria. (…) En suma, la Sala encuentra que los argumentos esbozados por la entidad demandada en su escrito de apelación están llamados a prosperar, en consecuencia, se modificará los numerales primero, segundo y cuarto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en cuanto condenó a la Fiduciaria la Previsora S.A, y se revocará el numeral tercero que ordenó indexar las sumas adeudadas. (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (..:) Ahora bien, a efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe tener en cuenta la conducta procesal de las partes. En efecto, lasubsección A indicó que: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad

la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe tener en cuenta la conducta procesal de las partes. En efecto, lasubsección A indicó que: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso” (…) Así mismo, la subsección B ha señalado que su procedencia resulta “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código del Proceso antes mencionado” (…) En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por e llo no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a ninguna de las partes las cua les hicieron uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C488 de 1996; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005;

julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Olga Abril Muñoz Demandado(a): Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora Radicación: 110013342051-2019-0027001

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por l a Fiduprevisora (f. 75s), contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 por el Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC (f. 70s), mediante l a cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Olga Abril Muñoz, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto ficto configurado por la falta

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Olga Abril Muñoz, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición radicada el 25 de julio de 2018 con el No. 2181 11351, ante el Ministerio de Educación – Fonpremag, por cuanto negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los “valores correspondientes a los intereses de mora desde el 25 de mayo de 2016 hasta el 12 de enero de 2017” (f.4).

Así mismo, solicitó que se condene en costas, agencias en derecho y al pago de los intereses moratorios de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00270-01 Página. 2

2. Hechos

El apoderado de la demandante indica el 15 de marzo de 2016, la señora Olga Abril Muñoz solicitó ante la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías. Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 2131 de 12 de octubre de 2016, proferida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca.

Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 2131 de 12 de octubre de 2016, proferida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca.

Afirma que las cesantías le fueron canceladas a la actora el “12 de enero de 2017”, por lo cual considera que transcurrieron 227 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el 25 de julio de 2018, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin embargo, la Entidad no di o respuesta, lo que configura el acto ficto mediante el cual se resolvió negativamente lo solicitado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Considera como violados los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, 81 de la Ley 812 de 2003; Leyes 1071 de 2006 que modificó y adicionó la 244 de 1995; 3 del Decreto 3752 de 2003; 138, 154 y 162 del CPACA.

Afirma que la Constitución Política establece la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales para los trabajadores, razón por la cual la Entidad debe respetarle su derecho a obtener sus cesantías en forma oportuna.

Añade que el legislador contempló la sanción por mo ra en el evento que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal, de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Afirma que la Entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías, en el caso de

empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal, de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Afirma que la Entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías, en el caso de la demandante, por lo que tiene derecho al pago de la sanción, debiéndose dar aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2018.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00270-01 Página. 3

4. De la entidad vinculada Fiduprevisora.

El Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por providencia del 17 de julio de 2019, resolvió admitir la acción interpuesta en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y la Fiduciaria la Previsora, esta última por considerar que “según los parámetros establecidos por la Sección Segunda – Subsecciones “A” y “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como quiera que la Fiduciaria la Previsora S.A. podría resultar responsable ante un eventual fallo condenatorio” (f.213).

5. Contestación de la Demanda

5.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag (f.53s)

La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional –contestó la demanda en los siguientes términos:

Indica que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, regulan el pago d e las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío de los servidores públicos a nivel general, por lo que concluye que no se puede deducir que la misma resulta aplicable

cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío de los servidores públicos a nivel general, por lo que concluye que no se puede deducir que la misma resulta aplicable a los docentes.

Añade que el Decreto 2831 de 2005 consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a Fonpremag, sin realizar discriminación alguna sobre el tipo de prestación, por lo que a esta norma quedan sujetas las cesantías.

Añade que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas ante la Secretaría de la entidad territorial respectiva, quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento.

Sostiene que si existió mora en el pago, en caso de considerarse que se debe pagar sanción moratoria, quien tiene la carga de pagar es la entidad territorial por la mora al expedir el acto de reconocimiento.

Cita pronunciamientos del Consejo de Estado que considera aplicables y advierte que en caso de accederse a la sanción no resulta procedente la indexación, por ser incompatibles entre sí.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00270-01 Página. 4

Propuso las excepciones de “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “improcedencia de la indexación de las condenas”, “caducidad”, “compensación”, “condena en costas” y “genérica”.

5.1 La Fiduprevisora (f.42s).

El apoderado manifiesta que la Entidad que representa carece de legitimación en la causa por pasiva, pues esta Entidad respecto del contrato de Fiducia Mercantil

5.1 La Fiduprevisora (f.42s).

El apoderado manifiesta que la Entidad que representa carece de legitimación en la causa por pasiva, pues esta Entidad respecto del contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública N° 0083 de 21 de junio de 1990 actú a única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG, esto en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del mencionado contrato, por tal motivo aclara que los recursos administrados provienen del FOMAG, que si bien es cierto son recursos públicos, su disponibilidad depende y se condiciona a las instrucciones del Fideicomitente, en este caso el Ministerio de Educación Nacional.

Refiere que por lo anterior, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A. toda vez que se estaría incurriendo en detrimento patrimonial e incluso en delitos toda vez que para los pagos que deben realizarse de be necesariamente existir previa instrucción del fideicomitente.

Aduce que las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben realizarse en la Secretaría de Educación de la respectiva Entidad terr itorial, “de conformidad con la Sociedad Fiduciaria” encargada de administrar los recursos del FOMAG. Agrega que en este caso, es el Fondo quien tiene la función del pa go de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarías de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarías de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de e xpedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.

En relación con el tema objeto de la litis, indica que no obstante “[a]nte la discrepancia existente entre la fecha de solicitud de la prestación que informa la parte demandante y la fecha que reposa en la Resolución expedida por el ente territorial, es de vital importancia determinar la fecha real, en vista de que no puede perderse de vista que laMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00270-01 Página. 5

precitada solicitud tiene requisitos sine qua non para ser resuelta y no puede tomarse la primera fecha en la que se radica, ya sea porque está incompleta o porque no se radican los soportes requeridos.” (f. 45vto).

Propone como excepciones “responsabilidad del Ente territorial -Falta de integración de litisconsorcio necesario”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “buena fe”; “genérica” y “condena en costas”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC profirió sentencia el 20 de febrero de 2020 (f. 70s) en la que accedió al reconocimiento y pago a favor de la actora de un día de salario por cada día de retardo, a título de la

sentencia el 20 de febrero de 2020 (f. 70s) en la que accedió al reconocimiento y pago a favor de la actora de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 30 de junio de 2016 al 25 de diciembre de 2016, condenando a la Nació n – Ministerio de Educació n Nacional – Fonpremag y la Fiduprevisora S.A. Así mismo, ordenó en su tercero “actualizar las sumas debidas de la condena impuesta conforme al inciso 4 del artículo 187 del CPACA”. Por último, dispuso abstenerse de condenar en costas a la demandada.

El a quo expone el marco normativo que rige el reconocimiento de cesantías del personal docente oficial para concluir que la Ley 91 de 1989 “no estableció plazos para el reconocimiento y pago de la cesantía ya sea parcial o definitiva, razón por la que se debe citar el contenido de la Ley 244 de 1995”, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Arguye que el reconocimiento y pago de la cesantía sea definitiva o parcial debe efectuarse dentro del plazo establecido por la Ley, contando con 15 días p ara su reconocimiento y 45 para el pago efectivo, una vez en firme el acto de reconocimiento. Añade que una vez Fonpremag reconoce el auxilio “debe ser cuidadoso y diligente en enviarlo a la Fiduprevisora S.A. quien, en calidad de administradora de los recursos, está en la obligación de pagar el valor reconocido” (f.71).

Advierte que “en materia de reconocimiento y pago de cesantías del personal docente,

administradora de los recursos, está en la obligación de pagar el valor reconocido” (f.71).

Advierte que “en materia de reconocimiento y pago de cesantías del personal docente, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. llevan a cabo una labor mancomunada, la primera de ellas relacionada con el reconocimiento prestacional y la segunda en lo referente a la aprobación del acto administrativo que reconoce la prestación y al pago efectivo de la misma” (f.71).Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00270-01 Página. 6

Concluye que la Ley 1071 de 2006 resulta aplicable a los docentes para el pago de la sanción moratoria, ya que no tienen un régimen especial en la mate ria que regule el tema.

Advierte que las entidades tenían un plazo máximo para el reconocimiento y pago de las cesantías en favor de la demandante, hasta el 29 de junio de 2016, pero el reconocimiento se realizó hasta el 26 de diciembre de 2016, por lo que se observa que se incurrió en mora.

6. Recurso de Apelación (f.75s)

Inconforme con la sentencia, la apoderada de la Nación-Ministerio de Educación-Fonpremag y la Fiduprevisora S.A., presenta recurso de apelación, pues no está de acuerdo con la condena impuesta a la Fiduciaria la Previsora S.A. y la condena de la indexación de la sanción moratoria.

En lo referente a la condena de la Fiduciaria manifiesta que actúa única y

no está de acuerdo con la condena impuesta a la Fiduciaria la Previsora S.A. y la condena de la indexación de la sanción moratoria.

En lo referente a la condena de la Fiduciaria manifiesta que actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo – Fonpremag, en cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas mediante escritura pública No. 83 de 1990.

Arguye que los recursos de Fonpremag no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora o se incurriría en detrimento patrimonial y reitera los planteamientos esgrimidos en la contestación de la demanda por la Fiduprevisora.

En lo que corresponde a la condena de la indexación de la sanción morato ria, aduce que son incompatibles entre sí, toda vez que de no ser así se constituiría en una doble sanción para la administración, haciendo más gravosa la situaci ón de la entidad.

Arguye que la sentencia de unificación señaló que no es compatible la indexación de la sanción moratoria y que por ende no es viable que se ordene por el juzgador el reconocimiento de las dos figuras.

7. Trámite en Segunda InstanciaMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00270-01

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Recibido el expediente proveniente del Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 83) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 86), el Ministerio Público guardó silencio, el

ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 86), el Ministerio Público guardó silencio, el apoderado de la parte actora y la apoderada de Fonpremag guardaron silen cio; la apoderada de Fiduprevisora alegó de conclusión (f.89), reiterando los planteamientos esgrimidos en el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulida d que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda de la siguiente manera.

1. Límites de la apelación

En este aspecto se hace necesario decantar que así como la deman da es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estud io de la Sala se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Así las cosas, es del caso precisar que en el recurso de apelación interpuesto por la Fiduciaria la Previsora SA solo controvierte la indexación de la condena; así como la improcedencia de asumir responsabilidad por la sanción impuesta en el fallo de primera instancia, razón por la cual el análisis en esta instancia se limitará a tales aspectos.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar: 1) si es procedente la indexación de la condena impuesta a la demandada a favor de la actora por concepto de sanción

a tales aspectos.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar: 1) si es procedente la indexación de la condena impuesta a la demandada a favor de la actora por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; y 2) si hay lugar a excluir de la condena de sanción moratoria a la Fiduciaria la Previsora SA.

Para desatar el anterior punto de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00270-01 Página. 8

3. Indexación de la sanción moratoria

La Fiduprevisora, en su condición de apelante único, discrepa de la orden de ajustar el valor de la sanción moratoria, al considerar, que la mencionada sanción es incompatible con la indexación, como lo dispuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación sobre el tema.

En primer lugar, advierte la Sala que el Consejo de Estado 1 ha definido la indexación como “uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación 2 en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda”. Se indicó igualmente que “esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder

pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda”. Se indicó igualmente que “esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos”.

En torno a la sanción moratoria y la protección del poder adquisitivo, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-488 de 1996 para declarar exequible el parágrafo transitorio del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, así:

“Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo

obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación

1 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia del 18 de julio de 2018 radicado 73001-23-33-0002014-00580-01 (4961-2015), 2 El fenómeno de la inflación se define como un aumento sus tancial, persistente y sostenido del nivel general de precios a través del tiempo. Fuente: «http://www.banrep.gov.co/es/contenidos/page/qu-inflación»Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00270-01 Página. 9

laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por

en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella. En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnadono implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación” (negrilla fuera de texto)

El Consejo de Estado en sentencia del 17 de noviembre de 20163, se pronunció en torno a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, “debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 radicado 7300123-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) ratificó

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 radicado 7300123-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) ratificó criterio jurisprudencial en torno a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan, en tal sentido decidió:

“Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria”

Para concluir lo anterior, expuso que de acuerdo con la jurisprudencia de es a Corporación, de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional, los rasgos característicos de la indexación, son los siguientes:

1. “Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC.

2. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo.

3. Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo.

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicación 1520-14.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2