TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00284-01-(25-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL – Alcance / SANCIÓN MORATORIA – La Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por la actora por 127 días de salario, desde el día 22 de febrero de 2018 hasta el día 28 de junio de 2018 / INDEXACIÓN – Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la indexación de la suma que se reconoce por concepto de sanción moratoria, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. sobre la cifra histórica una vez causada la sanción moratoria y hasta la ejecutoria de la sentencia, caso distinto de los intereses previstos en el artículo 192 de esta misma codificación, que se causan con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – La petición de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 5 de octubre de 2018, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y la demanda se presentó el 4 de julio de 2019, no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la cesa ntía parcial a favor de la señora (…) después del término previsto en la ley para el efecto; y

Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la cesa ntía parcial a favor de la señora (…) después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo. En caso afirmativo deberá determinarse ¿a que entidad le corresponde el reconocimiento y pago de la indemnización y si hay lugar a la indexación?

Tesis: “(…) La señora (…) en su calidad de docente oficial, solicitó el día 8 de noviembre de 2017 el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivie nda. (…) Mediante Resolución No. 4545 de 7 de mayo de 2018, la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en desarrollo de las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor de la demandante. (…) El pago de la cesantía se efectuó el día 29 de junio de 2018. (…) El día 5 de octubre de 2018 la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por haber cancelado después de los términos previstos en la ley, sus cesantías. (…) teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de las cesantías parciales se radicó el 8 de

cancelado después de los términos previstos en la ley, sus cesantías. (…) teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de las cesantías parciales se radicó el 8 de noviembre de 2017, la autoridad demandada contaba con un término de 15 días para reconocerla (plazo que se vencía el 30 de noviembre de 2017 ), 10 días más para notificarla (teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia del C.P.A.C.A.), los cuales se vencían el 15 de diciembre de 2017 y 45 días para cancelarla (…) hasta el 21 de febrero de 2018-, pese a lo cual, solo expidió el acto de reconocimiento hasta el día 7 de mayo de 2018 y efectuó la consignación el día 29 de junio de 2018. (…) la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por la actora por un período equivalente a 127 días de salario, los cuales transcurrieron desde el día 22 de febrero de 2018 –día siguiente al plazo máximo para su reconocimiento y pagoy hasta el día 28 de junio de 2018–día anterior a la fecha en la que estas fueron puestas a disposición- . (…) La liquidación de la sanción moratoria por los 127 días de salario debe efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por la señora (…) para el año 2018, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, sin que resulte procedente tener en cuenta los demás factores salariales devengados por la demandante. (…) en el

Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, sin que resulte procedente tener en cuenta los demás factores salariales devengados por la demandante. (…) en el presente caso no es posible liquidar la condena en concreto, teniendo en cuenta que no aparece certificación del salario devengado para el año 2018. (…) para efectuar la liquidación de la condena la entidad deberá tener en cuenta la asignación básica recibidaen el año 2018 (año en el que se causó la mora), el valor anterior debe ser dividido p or treinta (30) para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente, luego, dicha cantidad se multiplica por los días de mora (127), para establecer el total de la sanción moratoria. (…) frente a la entidad obligada a reconocer la sanción moratoria que conforme al marco normativo antes señalado, la entidad que se encuentra legiti mada materialmente es la NaciónMinisterio de Educación Nacional (como quiera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta de dicha entidad, sin personería jurídica). (…) la Fiduciaria la Previsora S. A. solo está obligada a la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de un contrato suscrito con el Ministerio de Educación -en el cual no se le otorgó la representación legal del Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio (…) le asiste razón a la apelante frente a la entidad llamada a responder por las súplicas de la demanda. (…) se modificará la sentencia de primera instancia declarando la falta de legitimación material por parte de la Fiduciaria la Previsora S. A. y precisando que el monto total que debe cancelarse a la actora por concepto de sanción

declarando la falta de legitimación material por parte de la Fiduciaria la Previsora S. A. y precisando que el monto total que debe cancelarse a la actora por concepto de sanción moratoria debe ser asumido en su integridad por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) respecto a la indexación, que corresponde al segundo punto en controversia, establece la Sala que el juzgado de primera instancia ordenó la actualización de la suma a reconocer en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, esto es, actualizando el valor total reconocido por sanción moratoria desde la fecha de causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…) teniendo en cuenta el marco normativo antes referido en materia de indexación del valor a reco nocer por concepto de sanción moratoria, se colige que la actualización ordenada no corresponde a aquella que ha considerado improcedente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia (esto es, la que se causa diariamente), sino a la que se predica de todas las condenas al pago de una cantidad líquida de dinero conforme el C. P. A. C. A. (...) Corolario de lo anterior, se concluye que se debe confirmar la decisión del juzgado de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la indexación de la suma que se reconoce por concepto de sanción moratoria -la cual debe efectuarse, como se ha veni do indicando, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. sobre la cifra histórica una vez c ausada la sanción moratoria y hasta la ejecutoria de la sentencia-, caso distinto de los

en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. sobre la cifra histórica una vez c ausada la sanción moratoria y hasta la ejecutoria de la sentencia-, caso distinto de los intereses previstos en el artículo 192 de esta misma codificación, que se causan co n posterioridad a la ejecutoria de la sentencia. (…) la prescripción, habrá de señalarse que el término se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, es decir que en el presente caso se contabiliza desde el 22 de febrero de 2018, pero puede interrumpirse a través de un simple reclamo, pero por un período igual. (…) la petición de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 5 de octubre de 2018 (…) dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y la demanda se presentó el 4 de julio de 2019, motivo por el que resulta claro que no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. (…) el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada está llamado a prosperar en forma parcial, pues hay lugar a modificar la sente ncia de primera instancia declarando la falta de legitimación material por parte de la Fiduciaria la Previsora S. A. y precisando que el monto total que debe cancelarse a la actora por concepto de sanción moratoria debe ser asumido en su integridad por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sec. Segunda. Sent encia de unificación CE-SUJ-SII-012de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sec. Segunda. Sent encia de unificación CE-SUJ-SII-0122018, jul. 18/2018; Sec. Segunda, Auto 68-001-23-33-000-2015-00739-01, abr. 26/2018; Sec. Segunda, Auto 2500023420002014-03749-01, jun. 12/2020, M. P. César Palomino Cortés; Au to 2500023-24-000-2012-00446-01, abr. 16/2015, M. P . Gu illermo Vargas

Ayala.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA Nº 021

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133420512019-00284-01

DEMANDANTE: ELSA LÓPEZ PERILLA

SENTENCIA Nº 021

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133420512019-00284-01

DEMANDANTE: ELSA LÓPEZ PERILLA

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Admini strativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiduciaria la Previsora S.A. contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 por el Juzgado 51 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Elsa López Perill a, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“PRIMERO: Solicito se tenga como con figurado el acto ficto o presunto negativo en razón a que la entidad demandada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“PRIMERO: Solicito se tenga como con figurado el acto ficto o presunto negativo en razón a que la entidad demandada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, e n el oficio No. S -2018-213840 del 14 de diciembre del 2018 , no hizo pronunciamiento de fondo a la petición E-2018152936 del 05 de octubre del 2018, referente al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350512019-00284-01

2 2006 y del artículo 21 de la ley 1429 de 2010 y le dio traslado de la petición a LA

FIDUPREVISORA S.A.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria descrita en el numeral anterior, solicito se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, proferido por el representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –oficina

regional de Bogotá D. C., mediante el cual no resuelve la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora según el artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de la Ley 244 de 1995) y artículo 21 de la ley 1429 de 2010.

TERCERO: Solicito se tenga como configurado el acto ficto o presunto negativo en razón a que la entidad demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., no Notificó en el término de ley decisión de fondo sobre la petición radicada en esa entidad

TERCERO: Solicito se tenga como configurado el acto ficto o presunto negativo en razón a que la entidad demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., no Notificó en el término de ley decisión de fondo sobre la petición radicada en esa entidad con el número 20180322853212 del 27 de septiembre del 2018 , referente al reconocimiento y pago de la sanción por mora según el artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de la Ley 244 de 1995) y artículo 21 de la ley 1429 de

2010.

CUARTO: Como consecuencia de la declaratoria descrita en el numeral anterior, solicito se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, proferido (sic) FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. , mediante el cual se entiende negada la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora establecido en el parágrafo del artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de la Ley 244 de 1995) y artículo 21 de la ley 1429 de 2010.

QUINTO: Que como consecuencia de la declaratoria de la NULIDAD del Acto Ficto o presunto negativo, generado como resultado del silencio negativo por la falta de respuesta de fondo a las peticiones Nº E-2018-152936 del 05 de octubre del 2018 y Nº 20180322853212 del 27 de septiembre de 2018; proferidos por las entidades demandadas, mediante los que no resuelven de fondo, o no contestan de fondo a la petición encaminada al reconocimiento y pago de la sanción por la mora en la expedición del acto administrativo que reconoce y ordena el pago CESANTÍA

demandadas, mediante los que no resuelven de fondo, o no contestan de fondo a la petición encaminada al reconocimiento y pago de la sanción por la mora en la expedición del acto administrativo que reconoce y ordena el pago CESANTÍA PARCIAL, así como la mora en el pago, conforme a lo establecido en los Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de lo (sic) Ley 244 de 1995) y artículo 21 de la ley 1429 de 2020 , se CONDENE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - REGIONAL BOGOTÁ, y/o FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a RECONOCER Y PAGAR el valor de la SANCIÓN POR LA MORA;

1.4.1. En la expedición del acto administrativo que reconoce y ordena el pago de cesantía a favor de mi poderdante

1.4.2. El pago tardío de la cesantía reconocida a favor de mi poderdante.

SEXTO: Condenar a la demandada a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto sanción (sic) moratoria solicitados acorde con el IPC, desde el día siguiente en que se realizó el pago de las cesantías

(fecha en la que deja de correr la mora) y hasta que se haga efectivo el pago de la Sanción Moratoria.

SÉPTIMO: Se condene en costas las (sic) entidades demandadas, incluyendo Agencias en Derecho las cuales estimo en Tres (03) Sala rios Mínimos Legales Mensuales Vigentes –SMLMVy gastos procesales.”

1.2. HECHOS

Agencias en Derecho las cuales estimo en Tres (03) Sala rios Mínimos Legales Mensuales Vigentes –SMLMVy gastos procesales.”

1.2. HECHOS

La señora Elsa López Perilla presta sus servicios al Magisterio como docente en la ciudad de Bogotá desde el 29 de mayo de 1978.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350512019-00284-01

3 En virtud de dicha vinculación y por medio de petición radicada bajo el No. 2017CES-501082 de 8 de noviembre de 2017, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, reclamación que fue resuelta por la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de Resolución No. 4545 de 7 de mayo de 2018.

La Fiduciaria la Previsora S. A., encargada del pago de la cesan tía definitiva, canceló la obligación hasta el día 7 de septiembre de 2018.

Desde la fecha de radicación de la petición de reconocimient o de las cesantías definitivas hasta aquella en que se verificó el pago, tran scurrieron un total de 299 días, configurándose una mora equivalente a 197 días de salario, según lo establecido en la ley 1071 de 2006.

Por lo anterior, la actora solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D. C. y a la Fiduciaria la Previsora S.A. los días 5 de octubre de 2018 y 27 de septiembre de 2018, respectivamente, el reconocimiento y

Magisterio Regional Bogotá D. C. y a la Fiduciaria la Previsora S.A. los días 5 de octubre de 2018 y 27 de septiembre de 2018, respectivamente, el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía.

En respuesta, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, por medio del oficio No. S-2018-213840 de 14 de diciembre de 2018 señaló que no era la entidad competente para pronunciarse, razón por la cual remitió la petición a la Fiduciaria la Previsora S. A.

Por su parte, la Fiduciaria la Previsora S.A. dio respuesta de trámite mediante Oficio No. 20181091751801 de 29 de octubre de 2018 en el que informó que remitiría la petición al área correspondiente.

1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS

• CONSTITUCIONALES. Artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.

• LEGALES. Leyes 57 y 153 de 1887; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1 989; Ley 4 de 1992; Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Como concepto de violación, señaló que las entidades demanda das violaron la Constitución al negar el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías a favor de la demandante, pues esta indemnización se constituye en un bien del que es titular la actora, el cual fue desprotegido por la Administración.

Constitución al negar el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías a favor de la demandante, pues esta indemnización se constituye en un bien del que es titular la actora, el cual fue desprotegido por la Administración.

En concordancia, resaltó que la entidad demandada infring ió a su vez las disposiciones legales antes mencionadas, en especial la ley 107 1 de 2006, como quiera que esta prevé que todos los servidores públicos, independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen derecho a que se les reconozcan sus cesantías en un término de 15 días, y a que se les cancelen en los 45 días siguientes, so pena de verse obligados a cancelar un día de salario por cada día de retardo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350512019-00284-01

4 En esa medida, advirtió que en el presente caso estos términos fueron excedidos y que por lo tanto, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización pretendida.

Finalmente destacó que la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017 señaló que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 resulta aplicable a los docentes oficiales. (fls. 1-17)

2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

2.1. NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó contestación oportuna a la demanda en la cual se opuso a las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó contestación oportuna a la demanda en la cual se opuso a las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

Como argumentos de defensa recordó en primer lugar, que la Ley 91 de 1989 es la que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial y que por lo tanto, no es posible concluir que las Leyes 244 de 1995 y 10 71 de 2006 - que contemplan la sanción moratoria que se reclama en el sub litele resulten aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En concordancia, indicó que el trámite de reconocimiento de cesantías está previsto en el Decreto 2831 de 2005 y que dicha norma, por ser especial, debe ser aplicada de manera preferente.

En segundo lugar sostuvo que en el evento en que se acoja los lineamientos de la sentencia SU336 de 2017 corresponde a las secretarías de educación de las entidades territoriales la expedición de los actos de reconocimiento de las cesantías del personal docente y a la Fiduciaria la Previsora S. A. el pag o, motivo por el que, para efectos de la sanción moratoria, debe analizarse no solo l a conducta del ente pagador, sino del ente territorial encargado de la expedición del acto.

En ese orden y frente al caso concreto advirtió que la entidad territorial tenía hasta el 30 de noviembre de 2017 para resolver la solicitud elevada por la parte actora para el reconocimiento de sus cesantías, pero que pese a ello so lo expidió el acto

En ese orden y frente al caso concreto advirtió que la entidad territorial tenía hasta el 30 de noviembre de 2017 para resolver la solicitud elevada por la parte actora para el reconocimiento de sus cesantías, pero que pese a ello so lo expidió el acto hasta el 7 de mayo de 2018, lo que implica que es la llama da a responder por la sanción moratoria que se reclama.

En cuarto lugar agregó que la indexación del monto reconocido por sanción mora resulta improcedente en atención al carácter sancionatorio de la misma, tal y como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación

Finalmente propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario -advirtiendo que en el evento en que se haya incurrido en mora esta debe ser asumida por la secretaría de educación territorial-, legalidad de los actosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350512019-00284-01

5 administrativos, improcedencia de la indexación de las condenas, caducidad, prescripción, compensación y condena en costas. (fls. 67-73)

2.2. Fiduciaria la Previsora S.A.

Presentó contestación a la demanda oportunamente en la cual se opuso a las pretensiones de la demanda en atención a que no existen sup uestos fácticos ni jurídicos que soporten las súplicas de la actora.

En segundo lugar propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando que la Fiduciaria la Previsora S. A. actúa únicamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones

En segundo lugar propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando que la Fiduciaria la Previsora S. A. actúa únicamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud del contrato de fiducia mercant il suscrito con la NaciónMinisterio de Educación el 21 de junio de 1990, pero que no es quien expide los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones social es de los docentes afiliados a dicho fondo, ni quien define su admi nistración -pues esta obligación corresponde al fideicomitente, esto es, a la Nació nMinisterio de Educación-.

En concordancia recordó que en los contratos de fiducia mercantil el fideicomitente transfiere unos bienes específicos al fiduciario quien se obliga a administrarlos para cumplir una finalidad determinada, pero que estos no hacen parte de su patrimonio sino que constituyen uno de carácter autónomo.

En tercer lugar advirtió que la Ley 91 de 1989 es la que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial y que por lo tanto, no es posible concluir que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 -que contemplan la san ción moratoria que se reclama en el sub litele resulten aplicables a los docente s afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Empero, resaltó que en el evento en que se consideren aplicables estas disposiciones, la eventual sanción moratoria debe ser cancelada p or la entidad territorial en virtud de la descentralización del trámite de pre staciones sociales de los docentes.

Empero, resaltó que en el evento en que se consideren aplicables estas disposiciones, la eventual sanción moratoria debe ser cancelada p or la entidad territorial en virtud de la descentralización del trámite de pre staciones sociales de los docentes.

Finalmente consideró que es improcedente indexar el valor que se reconozca por sanción por mora, propuso las excepciones que denominó “buena fe” y solicitó no ser condenada en costas en atención a que en sede administrativa le fue reconocida la sanción por mora a la demandante. (fls. 78-84)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 51 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida el 29 de abril de 2021, accedió a las p retensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350512019-00284-01

6 Sostuvo en primer lugar, tras referir la normatividad que regula las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que esta no contempla plazo alguno para el reconocimiento y pago de la prestación.

Por lo anterior, consideró que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 -que regulan la sanción moratoria en el pago de las cesantías para los servido res públicosles resultan aplicables a los docentes oficiales, motivo por el que estimó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con un término de 15 días para reconocer las cesantías a favor de la actora y la Fiducia ria la Previsora

S. A. de 45 para pagarlas.

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con un término de 15 días para reconocer las cesantías a favor de la actora y la Fiducia ria la Previsora

S. A. de 45 para pagarlas.

En segundo lugar y frente al caso concreto, adujo que en el sub lite se acreditó (i) que la señora Elsa López Perilla solicitó el pago de sus cesantías el 8 de noviembre de 2017, (ii) que el término para cancelarlas vencía el 21 de febrero de 2018 y (iii) que el pago se realizó el día 29 de junio de 2018.

En consecuencia y como quiera que la administración incurrió en mora por el período comprendido entre el 22 de febrero de 2018 y el 28 de junio de 2018, estimó que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prospera r, razón por la cual condenó a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora S.A. al pago de la indemnización moratoria a favor de la actora, en la proporción que le corresponda a cada una de las entidades de acuerdo al tiempo de mora en el que incurrieron.

En tercer lugar, precisó frente a la indexación del valor a paga r por sanción moratoria que si bien es improcedente durante su causación, el valor total generado si debe ajustarse desde el día siguiente en que cesó la mora (30 de junio de 2018) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

En cuarto lugar, advirtió que no había lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho como quiera que la sanción moratoria se hizo exigible el día 21 de febrero

hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

En cuarto lugar, advirtió que no había lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho como quiera que la sanción moratoria se hizo exigible el día 21 de febrero de 2018 y la reclamación administrativa se radicó el 5 de octubre de 2018.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas al considerar que no se acreditó su causación. (fls. 123-125)

4. RECURSO DE APELACIÓN

Presentó recurso de apelación en tiempo señalando como motivos de inconformidad los siguientes:

Indicó que no le asiste responsabilidad alguna frente a la mora en el reconocimiento de las cesantías de la señora Elsa López Perilla en atención a que la naturaleza jurídica de la Fiduciaria la Previsora S. A. es la de una entid ad de economía mixta encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud del contrato de fiducia mercantil de administración y pago suscrito con el Ministerio de Educación Nacional.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350512019-00284-01

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En ese orden, advirtió que su labor de administración depende de las instrucciones del fideicomitente y que no puede disponer de los recursos del patrimonio autónomo a su arbitrio.

Por lo anterior, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que su labor se restringe al pago de las prestacione s, más no a su reconocimiento.

De otra parte señaló que debe revocarse la orden de indexación emitida en el fallo

como quiera que su labor se restringe al pago de las prestacione s, más no a su reconocimiento.

De otra parte señaló que debe revocarse la orden de indexación emitida en el fallo de primera instancia, en atención a que en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 se consideró que este ajust