TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00344-01-(07-12-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FONPREMAG / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL – Alcance / SANCIÓN MORATORIA – N o procede el reconocimiento de indexación por el período que la Entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías, ni desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA, dicha indexación es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, imponerla de cualquier forma, constituiría un doble castigo por la misma causa / INDEXACIÓN DE LA CONDENA – Esta Sala de Decisión acoge esta última tesis de improcedencia absoluta de la indexación sobre las sumas que correspondan a sanción moratoria, por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, las cuales guardan correspondencia con lo dispuesto en la parte resolutiva de dicha providencia donde si bien se condena a la Entidad demandada a pagar la sanción moratoria, no se condena a ninguna clase de indexación.

Problema jurídico: ¿Determinar (i) q ué entidad es la que está legitimada para realizar el pago a la demandante por el concepto de sanción moratoria; (ii) si es procedente la indexación de la condena a favor de la parte demandante por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías?

Extracto: “(…) Conforme lo expuesto advierte la Sala que la tesis acogida en la

procedente la indexación de la condena a favor de la parte demandante por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías?

Extracto: “(…) Conforme lo expuesto advierte la Sala que la tesis acogida en la sentencia de 26 de agosto de 2019, dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, procede la indexación del valor consolidado de la sanción moratoria, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme al artículo 187 del CPACA, no constituye un criterio de interpretación uniforme de la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, pues a esta se contraponen posturas como las expuestas en las citadas sentencias emitidas por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que establecen que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria. (…) Esta Sala de Decisión acoge esta última tesis de improcedencia absoluta de la indexación sobre las sumas que correspondan a sanción moratoria, por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 ampliamente analizadas en este acápite, las cuales guardan correspondencia con lo dispuesto en la parte resolutiva de dicha providencia donde si bien se condena a la Entidad demandada a pagar la sanción moratoria, no se condena a ninguna clase de indexación. (…) Tal como ya se expuso, la Sala considera que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al precisar que la sanción

se expuso, la Sala considera que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al precisar que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente dada “ (…) la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC (…) ” permite concluir que en este caso no procede el reconocimiento de indexación por el período que la Entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías, ni desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA, debido a que dicha indexación es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, de manera que imponerla de cualquier forma, constituiría un doble castigo por la misma causa. (…) En suma, la Sala encuentra que los argumentos esbozados por la entidad demandada en su escrito de apelación están llamados a prosperar, en consecuencia, se revocará el numeral tercero del fallo de primera instancia , por cuanto no se ajusta a la jurisprudencia de unificación que rige la materia. (…) En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió paraMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho

forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió paraMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01 impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (…) Ahora bien, a efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo. En efecto, la subsección A indicó que: “no se condenará en costas (…) ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP” (…) Posición que concuerda con la expuesta por la subsección B al señalar que su procedencia resulta “ como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…) En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte actora quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo

imposición a la parte actora quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2021, 250002342000-2016-03610-01; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2021, 250002325000-2014-00002-01.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Demandante: Blanca Elsa Amaya de Garzón Demandado(a): Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Radicación: 110013342051-2019-00344-01

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (fl. 170s), contra la sentencia proferida el 04 de marzo de 2020, por el

Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C. (fl. 132s), mediante la

cual se accedió a las pretensiones de la demanda.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Blanca Elsa Amaya de Garzón, a través de apoderada judicial, solicita se declare la existencia del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición radicada el 08 de noviembre de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá; de igual manera, pretende la nulidad del acto ficto o presunto por cuanto negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas con la Resolución No. 9281 de 16 de diciembre de 2016, desde el 17 de septiembre de 2016 hasta el 27 de febrero de 2017 -fecha del pago de la prestaciónun día de salario por cada día de retraso, “equivalente a la suma de $ 17.917.207 y de manera indexada al día del pago” (fl 1 vto). Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor conforme al artículo 187 del CPACA; igualmente, que se

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor conforme al artículo 187 del CPACA; igualmente, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término y con los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia conforme lo señalado en el artículo 192 del CPACA; por último, que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas. 2.Hechos (fl. 1vto) Indica la apoderada judicial de la demandante q ue mediante petición radicada bajo el No. 2016-CES-339374 de 07 de junio de 2016, la accionante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. Señala que la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante la Resolución No. 9281 de 16 de diciembre de 2016, reconoció el pago de las cesantías definitivas por un valor de $ 23.009.786Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01 Afirma que los 70 días para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas vencieron el 16 de septiembre de 2016 y pago se realizó el 27 de febrero de 2017. Refiere que el 08 de noviembre de 2018, solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Manifiesta que la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante Oficio No.

Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Manifiesta que la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante Oficio No.

S-2018-201321 del 27 de noviembre de 2018 le solicita allegar una documentación para continuar con el trámite de la solicitud administrativa y en respuesta, el día 19 de diciembre de 2018 radicó un memorial entregando la información requerida.

Agrega que mediante oficio No. S-2018-220504 del 26 de diciembre de 2018, la Secretaria de Educación de Bogotá informa que envía la solicitud administrativa a la Fiduprevisora S. A. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación (fl. 2) Considera vulnerados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política de Colombia, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018

SUJ-012-S2.

Afirma que el proceder ilegal de la administración no ha permitido a la accionante se le garantice el derecho al pago oportuno de sus cesantías, al haber incurrido en mora y negársele el derecho a la indemnización contemplada en la Ley 244 de 1995, transgrediendo el artículo 53 de la Carta Política. Señala que la demandada también dejó de aplicar la Ley 1071 de 2006 en cuyo artículo 4 dispone “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la

artículo 4 dispone “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01 Agrega que también se desconoció el artículo 5 ibidem. que establece: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no

cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Sostiene que la demandante, al ser una docente oficial, como servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

4. Contestación de la Demanda 4. 1. Distrito Capital - Secretaría de Educación de Bogotá (fl. 63) Se opone a todas y cada una de las pretensiones y condenas de la demanda, en razón a que la Secretaría de Educación Distrital no es la entidad encargada del manejo de los recursos, solamente realiza los procedimientos que establece el Decreto 2831 de 2005 y la competencia del pago radica en la sociedad fiduciaria.

Señala que desde la expedición de la Ley 812 de 2003, se estipuló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrará en subcuentas independientes los recursos de pensiones, cesantías y salud de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial. Indica que el artículo 15 de la Ley 91 de 14989 prevé la forma en la que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe cancelar las cesantías el personal docente.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe cancelar las cesantías el personal docente.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01 Refiere que el Consejo de Estado, en el pronunciamiento realizado el 25 de septiembre de 2017, en el radicado interno 1669-15, zanjó la discusión respecto de la entidad que debe responder por la sanción moratoria, así: “es evidente que la entidad que se encuentra llamada a responder es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora como administradora de esa cuenta especial y la entidad territorial solo estaría obligada de acuerdo con la Ley anti trámites a la elaboración y remisión del acto administrativo que en determinado caso debe aprobarse por el Fonpremag quien en últimas es quién hace el análisis de la norma para conceder las prestaciones”. (fl. 72) Propone como excepciones: “Falta de Legitimación en la causa por pasiva”, “legalidad de los actos acusados”, y “prescripción” (fl. 73) 4. 2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) (fls. 102s) Sostiene la Fiduciaria La Previsora S. A., es una entidad de economía mixta que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y este a su vez es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente, en tanto

en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos que no está llamada a ser legitimada en la causa por pasiva en la presente controversia toda vez que no está avalada para consentir actos administrativos.

Indica que conforme a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales a cargo del Fonpremag, se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces, por lo tanto, es a los entes territoriales a los que les corresponde responder por el pago tardío de las cesantías. Sostiene que según el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, en este tipo de procesos la entidad a cargo del reconocimiento de las cesantías es la entidad territorial donde labora el docente, por ende, el término perentorio de los quince (15) días hábiles para expedir el correspondiente acto está en cabeza de la Secretaría de Educación correspondiente.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01 Expone que los reconocimientos de prestaciones sociales a los docentes no son exclusivos de una sola entidad, pues en el procedimiento concurre igualmente la Secretaría de Educación del ente territorial certificado a cuya planta pertenece el docente, en cuanto es a quien le corresponde elaborar el acto de reconocimiento de prestaciones y suscribir el acto administrativo definitivo; y al Fondo a través de la Fiduciaria le corresponde efectuar el pago respectivo de la prestación una vez reciba

docente, en cuanto es a quien le corresponde elaborar el acto de reconocimiento de prestaciones y suscribir el acto administrativo definitivo; y al Fondo a través de la Fiduciaria le corresponde efectuar el pago respectivo de la prestación una vez reciba la copia del acto administrativo definitivo de reconocimiento. Sostiene que el Decreto 2831 de 2005 es una normativa especial que no consagra ninguna sanción por mora en el pago de las cesantías que pueda aplicarse al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por lo tanto, la sanción dispuesta de manera general en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no puede extenderse por analogía a este caso.

Propone como excepciones: “responsabilidad del ente territorial – falta de integración de litis consorcio necesario”, “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “improcedencia de la indexación de las condenas”, “caducidad”, “prescripción”, “compensación” y “condena en costas” (fl.107 vto)

5. La sentencia recurrida (fl. 132) El Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia inicial que se llevó a cabo el 04 de marzo de 2020, accedió a las las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio administrativo de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la petición radicada el 08 de noviembre de 2018 y a título de restablecimiento del derecho condenó “a la Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

noviembre de 2018 y a título de restablecimiento del derecho condenó “a la Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S. A. a pagar a la señora B LANCA ELSA AMAYA DE GARZÓN, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.494.951, la sanción que se originó desde el 17 de septiembre de 2016 hasta el 26 de febrero de 2017 a razón de un día de salario por cada día de retardo y en la proporción que le corresponda a cada una de ellas de acuerdo al tiempo de mora en que incurrió, teniendo en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio” (fl. 136) De igual manera condenó a la entidad demandada a actualizar las sumas debidas de la condena impuesta conforme al inciso 4° del Artículo 187 del CPACA.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01 Luego de citar el marco normativo y jurisprudencial que rige el reconocimiento de cesantías para el personal docente oficial, señala que en la presente controversia está demostrado que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el 07 de junio de 2016, por lo tanto las entidades demandadas tenían un plazo máximo para dicho reconocimiento hasta el 16 de septiembre de 2016, pero el pago se efectuó solo hasta el 27 de febrero de 2017, razón por la cual se tiene que la administración incurrió en mora desde el 17 de septiembre de 2016 hasta el 26 de febrero de 2017. Indica que si bien, dada la naturaleza de dicha indemnización, no es procedente

administración incurrió en mora desde el 17 de septiembre de 2016 hasta el 26 de febrero de 2017. Indica que si bien, dada la naturaleza de dicha indemnización, no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, el valor total generado si se debe ajustar desde el día siguiente a la fecha en que cesó dicha mora (28 de febrero de 2017) hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la providencia del 26 de agosto de 2019, radicado 1728-2018, bajo la ponencia de William Hernández Gómez. Refiere que en la presente controversia no es viable endilgarle responsabilidad al ente territorial vinculado, en razón a que la solicitud de reconocimiento de las cesantías se presentó el 7 de junio de 2016, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019. Agrega que en el asunto sub lite la sanción moratoria se hizo exigible desde el 17 de septiembre de 2016, la reclamación se presentó el 8 de noviembre de 2018 (fl. 12) y la demanda se radicó el 31 de julio de 2019 (fl. 19), en consecuencia y al no haber trascurrir 3 años entre una actuación y otra, resulta que no operó fenómeno prescriptivo alguno.

6. Recurso de Apelación Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la apoderada de la entidad demandada - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteriopresentó recurso de apelación (fl. 170s), considera que la sanción moratoria y la indexación son figuras incompatibles entre

Prestaciones Sociales del Magisteriopresentó recurso de apelación (fl. 170s), considera que la sanción moratoria y la indexación son figuras incompatibles entre sí, toda vez que la indexación tiene su fundamento económico derivado de proceso de depreciación de la moneda, mientras que la sanción moratoria nace como una penalidad por el pago tardío de las cesantías.

Manifiesta que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, es una multa a favor del empleado establecida con el fin de resarcir los daños que seMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01 causan, por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, más no busca mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que representa.

Agrega que al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo. Insiste en la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora, ya que al ser una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica solamente es vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no actúa en causa propia, por lo tanto solicita se revoquen los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y en su lugar sea absuelva de toda condena.

7. Trámite en Segunda Instancia

Sociales del Magisterio que no actúa en causa propia, por lo tanto solicita se revoquen los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y en su lugar sea absuelva de toda condena.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 51 Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (fl. 210) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (fl. 213), el Ministerio Público no rindió concepto, la parte demandante no alegó de conclusión, la entidad demandada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioreiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fl. 216s) y el Distrito Capital - Secretaría de Educación Distrital presentó sus alegatos en los siguientes términos: 7. 1. Distrito Capital - Secretaría de Educación Distrital: (fl. 235) Solicita confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió de responsabilidad a la Secretaría de Educación Distrital. Insiste que la participación de los entes territoriales en el proceso de reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes se encuentra subordinado a las autorizaciones, aprobaciones o improbaciones que emita la fiduciaria La Previsora S. A. en calidadMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01 de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Radicación: 110013342051-2019-00344-01 de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. Agrega que en varios pronunciamientos de operadores judiciales se ha determinado que: “la Secretaria de Educación no está llamada a efectuar el pago de la sanción moratoria con sus recursos propios, por cuanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el fondo especial creado mediante la Ley 91 de 1989, con el fin de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados.” (fl. 236)

II. CONSIDERACIONES Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar (i) qué entidad es la que está legitimada para realizar el pago a la demandante por el concepto de sanción moratoria; (ii) si es procedente la indexación de la condena a favor de la parte demandante por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 2. 1. Responsabilidad en el pago de las condenas por prestaciones sociales a cargo de FONPREMAG En cuanto al argumento planteado por la entidad demandada en el que indica que la fiduciaria La Fiduprevisora carece de legitimación en la causa para actuar en

sociales a cargo de FONPREMAG En cuanto al argumento planteado por la entidad demandada en el que indica que la fiduciaria La Fiduprevisora carece de legitimación en la causa para actuar en la presente controversia es pertinente señalar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fonpremag , “(…) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. (…).Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2019-00344-01 De las funciones legales asignadas al Fonpremag, se destaca la de efectuar el pago de las prestaciones sociales a los afiliados, así: “Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)” (Resalta la Sala).

De conformidad con esta función, Fonpremag tiene a cargo el pago de las cesantías de los docentes oficiales, en los siguientes términos: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad