TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00371-01-(16-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas reclamadas, equivalente a 44 días de salario, desde el día 4 de junio de 201 6, día siguiente al plazo máximo para su reconocimiento y pago, y hasta el día 17 de julio de 2016, día anterior a la fecha en la que estas fueron puestas a disposición / MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES – La liquidación de la sanción moratoria por los 44 días de salario debe efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por el señor (…) para el año 2015 / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – La petición de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 17 de octubre de 2018, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y la demanda se presentó el 16 de agosto de 2019, no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor del señor ( …) después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo? ¿En caso afi rmativo deberá

favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo? ¿En caso afi rmativo deberá determinarse si la suma a reconocer debe ser indexada y a qué entida d le corresponde el reconocimiento y pago de la indemnización?

Extracto: “(…) El señor (…) en su calidad de docente oficial, solicitó el día 19 de febrero de 2016 el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. (…) 11 de abril de 2016, el Secretario de Educación y Cultura de Soacha, en desarrollo de las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor del demandante. (…) El pago de la cesantía se efectuó el día 18 de julio de 2016. (…) El día 17 de octubre de 2018 el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por haber cancelado después de los términos previstos en la ley, sus cesantías. (…) la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas se radicó el 19 de febrero de 2016, la autoridad demandada contaba con un término de 15 días para reconocerla (plazo que se vencía el 11 de marzo de 2016), 10 días más para notificarla (teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia del C.P.A.C.A.), los cuales se vencían el 30 de marzo de 2016 y 45 días

2016), 10 días más para notificarla (teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia del C.P.A.C.A.), los cuales se vencían el 30 de marzo de 2016 y 45 días para cancelarla (…) hasta el 3 de junio de 2016-, pese a lo cual, solo expidió el acto de reconocimiento hasta el día 11 de abril de 2016 y efectuó la consignación el día 18 de julio de 2016. (…) incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas reclamadas por el actor por un período equivalente a 44 días de salario (…) desde el día 4 de junio de 2016 –día siguiente al plazo máximo para su reconocimiento y pagoy hasta el día 17 de julio de 2016 –día anterior a la fecha en la que estas fueron puestas a disposición-. (…) La liquidación de la sanción moratoria por los 44 días de salario debe efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por el señor (…) para el año 2015 (año de retiro del servicio según la Resolución No. 0964 de 11 de abril de 2016), teniendo en cuenta los parámetro s fijados por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, sin que resulte procedente tener en cuenta los demás facto res salariales devengados por el demandante. (…) el juzgado de primera instancia ordenó la actualización de la suma a reconocer en los términos del artículo 18 7 de la Ley 1437 de 2011 (…) actualizando el valor total reconocido por sanción moratoria desde la fecha de causación hasta la fecha de ejecutoria de la sente ncia. (…) la

la Ley 1437 de 2011 (…) actualizando el valor total reconocido por sanción moratoria desde la fecha de causación hasta la fecha de ejecutoria de la sente ncia. (…) la actualización ordenada no corresponde a aquella que ha considerado improcedenteel Consejo de Estado y la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia (esto es, la que se causa diariamente), sino a la que se predica de todas las condenas al pago de una cantidad líquida de dinero conforme el C. P. A. C. A . (…) se concluye que se debe confirmar la decisión del juzgado de primera instancia en cua nto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la indexaci ón de la suma que se reconoce por concepto de sanción moratoria -la cual debe efectuarse, como se ha venido indicando, en los términos del artículo 18 7 del C.P.A.C.A. sobre la cifra histórica una vez causada la sanción moratoria y hasta la ejecutoria de la sentencia-, caso distinto de los intereses previstos en el artículo 192 de esta misma codificación, que se causan con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia. (…) se modificará el numeral primero de la decisión de primera instancia pues es necesario declarar la existencia y nulidad del acto ficto producto de la petición presentada el 17 de octubre de 2018 y el numeral segundo de la sentencia precisando que deberán reconocerse 44 días por concepto de sanción m oratoria y que esta deberá liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica de l año 2015. (…) la entidad que se encuentra legitimada materialmente para responder por la sanción moratoria reclamada es la NaciónMinisterio de Educación Nacional (como quiera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta

(…) la entidad que se encuentra legitimada materialmente para responder por la sanción moratoria reclamada es la NaciónMinisterio de Educación Nacional (como quiera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta de dicha entidad, sin personería jurídica). (…) la Fiduciaria la Previsora S. A. solo está obligada a la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de un contrato suscrito con el Ministerio de Educación -en el cual no se le otorgó la representación legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteriorazón por la que es claro que no es la llamada a responder por las súplicas de la demanda. (…) En esa medida, se modificarán los numerales segundo, tercero, cuarto y sexto de la sentencia de primera instancia declarando a su vez la falta de legitimación material por parte de la Fiduciaria la Previsora S. A. y precisando que el monto total que debe cancelarse al actor por concepto de sanción moratoria debe ser asumido en su inte gridad por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) la petición de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 17 de octubre de 2018, es decir dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y la demanda se presentó el 16 de agosto de 2019, motivo por el que resulta claro que no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1 990; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA Nº 105

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133420512019-00371-01

DEMANDANTE: HAROLD FERNEY BUITRAGO GÓMEZ

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Admini strativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiduciaria la Previsora S.A. contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Harold Ferney Buitrago Gómez, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordina rio y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que h aga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“DECLARACIONES

1. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 17 de enero de 2019 por la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación de Soacha, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 17 de octubre de 2018 ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción

Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación de Soacha, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 17 de octubre de 2018 ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420512019-00371-01

2

2. Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTÍAS en la Resolución No. 0964 de 11 de abril de 2016.

CONDENAS

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO:

1. Condenar a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCIÓN MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución ya mencionada, mora que ocurrió desde el día 19 de mayo de 2016 , hasta la fecha de pago que fue el día 18 de julio de 2016.

2. Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria.

3. Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del

y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria.

3. Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del

C.P.A.C.A.

4. Condenar a la entidad demandada a que de estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C. P.A.C.A.

5. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del C.

P. A.C.A. y lo regulado por el Código General del Proceso.”

1.2. HECHOS

El señor Harold Ferney Buitrago Gómez solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho el día 19 de febrero de 2016.

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución No. 0964 de 11 de abril de 2016 reconoció y ordenó el pago de la prestación.

El pago se verificó el día 18 de julio de 2016.

En atención a que el término legal para el reconocimiento y pago de las cesantías fue excedido, el actor solicitó el día 17 de octubre de 201 8 el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

La entidad demandada no dio respuesta a la anterior solicit ud dentro del plazo otorgado en la ley para el efecto.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 25 y 53;

La entidad demandada no dio respuesta a la anterior solicit ud dentro del plazo otorgado en la ley para el efecto.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 25 y 53;

• LEGALES. Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículo s 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420512019-00371-01

3 Como concepto de violación de las disposiciones antes mencionada s, la parte actora indicó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, corresp onde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

A continuación, refirió que de conformidad con lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cesantías de los servidores públicos deben ser reconocidas por el empleador en un término de 15 días contados a partir de l a solicitud y pagadas en los 45 días hábiles siguientes, so pena de que se ordene el pago de una sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En ese orden, indicó que en su caso el Fondo de Prestaciones Soci ales del Magisterio excedió el plazo previsto en las normas antes citadas, ra zón por la que le asiste el derecho a que se le cancele la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006. (fls. 1-5)

2. CONTESTACIONES A LA DEMANDA

2.1. Municipio de Soacha

le asiste el derecho a que se le cancele la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006. (fls. 1-5)

2. CONTESTACIONES A LA DEMANDA

2.1. Municipio de Soacha

Presentó contestación en forma oportuna en la cual se opuso a l a prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que carece de legit imación en la causa por pasiva para responder por las prestaciones sociales de los docentes.

Como sustento, advirtió en primer lugar que el señor Harold Ferney Buitrago Gómez se encuentra vinculado como docente del municipio de Soacha a t ravés de la modalidad definida como municipalsistema general de participación, lo que implica que su relación laboral es con la Nación.

Por lo anterior, consideró que es evidente que el municipio no se encuentra legitimado en la causa por pasiva pues las obligaciones prestaci onales del Estado frente al personal docente deben ser asumidas por el Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio -que es una cuenta de la Nación administrada por la Fiduciaria la Previsora S. A.-.

En segundo lugar adujo que en todo caso, el régimen legal que resulta aplicable para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes o ficiales es el contemplado en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, lo que implica que la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 1071 de 2006 no les resulta aplicable.

En tercer lugar afirmó que no existió mora alguna en el pago de la prestación en atención a que no transcurrieron 65 días hábiles entre la eje cutoria del acto

no les resulta aplicable.

En tercer lugar afirmó que no existió mora alguna en el pago de la prestación en atención a que no transcurrieron 65 días hábiles entre la eje cutoria del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías del demandante y la fecha del

pago.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420512019-00371-01

4 Finalmente propuso la excepción de caducidad, respecto de la q ue indicó que la demanda fue interpuesta después de los 4 meses (17 de septiembre de 2019), contabilizados desde la fecha de pago de las cesantías (18 de julio de 2016). (fls. 55-66)

2.2. NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S. A.

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A. no presentaron contestación a la demanda, pese a haber sido notificados en forma oportuna. (fls. 27-31 y 42-46)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 51 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida en audiencia el 27 de febrero de 2020 , accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostuvo en primer lugar, tras referir la normatividad que regula las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que esta no contempla plazo alguno para el reconocimiento y pago de la prestación.

Sostuvo en primer lugar, tras referir la normatividad que regula las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que esta no contempla plazo alguno para el reconocimiento y pago de la prestación.

No obstante lo anterior, consideró que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 -que regulan la sanción moratoria en el pago de las cesantías para los servidores públicosles resultan aplicables a los docentes oficiales -conforme lo señalado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencias de unificación-, motivo por el que estimó que el Fondo Nacional de Prestaciones Social es del Magisterio contaba con un término de 15 días para reconocer las cesantías a favor del actor y la Fiduciaria la Previsora S. A. de 45 para pagarlas.

En segundo lugar y frente al caso concreto, adujo que en el sub lite se acreditó (i) que el señor Harold Ferney Buitrago Gómez solicitó el pago de sus cesantías el 19 de febrero de 2016, (ii) que el término para cancelarlas vencía el 3 de junio de 2016 y (iii) que el pago se realizó el día 18 de julio de 2016.

En consecuencia y como quiera que la administración incurrió en mora por el período comprendido entre el 4 de junio y el 17 de julio de 2016, concluyó que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar, razón por la cual condenó a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora S.A. al pago de la

pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar, razón por la cual condenó a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora S.A. al pago de la indemnización moratoria a favor del actor, tomando como salario ba se de liquidación la asignación básica vigente al momento de causación de la mora.

En tercer lugar, precisó frente a la indexación del valor a paga r por sanción moratoria, que si bien es improcedente durante su causación, el valor tota l generado si debe ajustarse desde el día siguiente en que cesó la mora (19 de julio de 2016) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420512019-00371-01

5 En cuarto lugar, adujo que en el presente asunto no era proce dente endilgarle responsabilidad al municipio de Soacha según lo previsto en la Ley 1955 de 2019 en la medida en que la solicitud de reconocimiento de las cesantías fue presentada por el demandante antes de su entrada en vigencia.

En quinto lugar advirtió que no había lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho como quiera que la sanción moratoria se hizo exigible el día 4 de junio de 2016, la reclamación administrativa se radicó el 17 de octubre d e 2018 y la demanda se presentó el 16 de agosto de 2019.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas al considerar que no se acreditó su causación. (fls. 89-93)

4. RECURSO DE APELACIÓN

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas al considerar que no se acreditó su causación. (fls. 89-93)

4. RECURSO DE APELACIÓN

La NaciónMinisterio de Educación Nacional y la Fiduciaria la Previsora S. A. presentaron recurso de apelación en tiempo señalando como motivos de inconformidad los siguientes:

Recordaron que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica creada en la Ley 91 de 1989, cuya administración esta a cargo de la Fiduciaria la Previsora S. A. en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito el 21 de junio de 1990.

En ese orden, advirtieron que la labor de administración depende de las instrucciones del fideicomitente (en este caso, del Ministerio de Educación) y que los recursos transferidos no hacen parte del patrimonio de la fiduciaria sino que constituyen uno de carácter autónomo afecto a la finalidad p revista en el acto constitutivo -que en el presente caso es el pago de las prestaci ones del personal docente.

Por lo anterior, solicitaron que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduciaria la Previsora S. A., como quiera que la labor de dicha entidad se restringe al pago de las prestaciones, más no a su reconocimiento.

De otra parte, solicitaron la revocatoria de la orden de indexación emitida en el fallo de primera instancia, en atención a que este ajuste de valor no es aplicable a la sanción moratoria en atención a la naturaleza de penalidad de esta última. (fls. 9093)

de primera instancia, en atención a que este ajuste de valor no es aplicable a la sanción moratoria en atención a la naturaleza de penalidad de esta última. (fls. 9093)

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del 14 de abril de 2021 (fl. 104) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 12 de mayo de 2021 (fI. 107), ordenó correr traslado a las partes para alegar deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420512019-00371-01

6 conclusión por el término de diez (10) días. Vencido este término, se corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

Dentro del término legal se pronunciaron las partes. La Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Por la parte actora

Presentó alegatos de conclusión en tiempo en los que afirmó qu e la presente controversia versa sobre un punto de derecho que ha sido decantad o de manera suficiente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional -e n sentencia de unificación SU-336 de 2017y del Consejo de Estado -en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

Por lo anterior, solicitó que se acojan las pretensiones de la demanda y se reconozca la sanción moratoria a su favor por el período comprendido entre el 19

de 18 de julio de 2018.

Por lo anterior, solicitó que se acojan las pretensiones de la demanda y se reconozca la sanción moratoria a su favor por el período comprendido entre el 19 de mayo de 2016 y el 18 de julio de 2016, a razón de un día de salario por cada día de retardo, teniendo en cuenta para su liquidación el últ imo salario por él devengado. (fls. 109-110)

2.2. Por la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Descorrió el traslado para alegatos de conclusión en forma oportuna reiterando en idénticos términos el recurso de apelación. (fls. 111-115)

2.3. Por el municipio de Soacha

Alegó de conclusión en tiempo mediante memorial en el que in dicó que si bien el Ministerio de Educación Nacional delega en las entidades terri toriales el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, no por ello puede entenderse que estas ostenten la representación del Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues en virtud de la Ley 91 de 1989, esta es ejercida por la Nación.

En concordancia, advirtió que una hipotética condena debía ser asumida con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magi sterio como quiera que la delegación en la función de expedición de los actos de reconocimiento de prestaciones sociales no implica descentralización fiscal en el manejo de los recursos del fondo.

Finalmente adujo que en todo caso, no se puede endilgar responsabilidad a la

quiera que la delegación en la función de expedición de los actos de reconocimiento de prestaciones sociales no implica descentralización fiscal en el manejo de los recursos del fondo.

Finalmente adujo que en todo caso, no se puede endilgar responsabilidad a la entidad territorial en virtud de las previsiones de la Ley 195 5 de 2019 pues esta no se encontraba vigente al momento de los hechos que se controviert en en el presente proceso. (fls. 122-124)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420512019-00371-01

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III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgad o 51 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor del señor Harold Ferney Buitrago Gó mez después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071

término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo.

En caso afirmativo deberá determinarse si la suma a reconocer debe ser indexada y a que entidad le corresponde el reconocimiento y pago de la indemnización.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera en primer lugar, que se acreditó la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor del señor Harold Ferney Buitrago Gómez, como quiera que este se realizó después del término de 70 días hábiles previsto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el efecto.

En segundo lugar y respecto a la indexación de la suma reconocida por concepto de sanción moratoria, considera la Sala que si bien la actualizació n de la sanción mientras se causa resulta improcedente, ello no implica que el a juste previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A. resulte inaplicable, pues así lo señala la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y lo ha clarificado en recientes pronunciamientos esa misma corporación.

Finalmente, frente a la entidad llamada a responder por las pretensiones de la demanda, la Sala considera que es la NaciónMinisterio de Educa ción Nacional quien debe reconocer y pagar la sanción moratoria en la medida en que ostenta la representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

quien debe reconocer y pagar la sanción moratoria en la medida en que ostenta la representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133420512019-00371-01

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4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1.- DEL RÉGIMEN APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS

CESANTÍAS DOCENTES

Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaci ones del personal docente de acuerdo al tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento.

Ahora bien, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la C onstitución determinó que corresponde al Congreso expedir las normas a las que debe ceñirse e l Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. No obstante lo anterior, los docentes gozan de un régimen prestaci onal especi al, previsto en la Ley 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003, por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimo nial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.

Así, la Ley 91 de 1989 1, asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes

capital.

Así, la Ley 91 de 1989 1, asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. y específicamente, en cuanto al régimen de las cesantías, la norma citada dispone:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el person a