TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00480-01-(15-09-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y Fiduciaria la Previsora S. A. / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – La Fiduciaria La Previsora S.A., es la encarg ada de administrar los recursos del Fo ndo Nacional de Prestacio nes Sociales del Magisterio, esto e s, aprobar o desaprobar los proyectos de resolución de rec onocimiento prestacional de los docentes, asimismo, FOMPREMAG a quien le corresponde, a través de la Secretaria de Educación, la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone la solicitud deprecada / SANCIÓN MORATORIA – La Fiduciaria La Previsora S.A., en virtu d del contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educa ción Nacio nal, en aras d e administrar los fon dos y recursos del Fondo Nacional de Prestacio nes Sociales de l Magisterio, es la encargada de garantizar que se efectúe el pago de la condena impuesta.

Problema jurídico: ¿Establecer si se c onfirma el fall o dictado por Juzgado

Cincuenta y Uno (51) Admin istrativo del Circuito Judicial de Bo gotá D.C., o si, por el c ontrario, se ac ogen los a rgumentos expuestos en el recurso de a pelación, y como consecuencia de ello se declara probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora con ocasión de la sanció n moratoria por el p ago tardío de las cesantías definitivas de la señora (…)?

como consecuencia de ello se declara probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora con ocasión de la sanció n moratoria por el p ago tardío de las cesantías definitivas de la señora (…)?

Tesis: “(…) La creación del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio tiene su asidero en la ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual mediante su artículo 3o señaló (…) Ahora bien, tene mos pues que el Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una ficción jurídica, sin personería jurídica, es decir, una subcuenta de l estado, de creación le gal y, por tanto, al carecer de personería jurídica, no es su jeto de derechos y obligaciones, requiere un vocero, un administrador, y quien actúe por quien jurídicamente, no existe. (…) Por lo anterior, la misma normativa que crea el fon do, establece el mecanismo por el c ual este actuará, quien será su administrador, su cara visible y vocero y es por ello que, la norma p reestablece que e l G obierno Naciona l fir mará contrat o de Fiducia Mercantil con una en tidad fiduciaria estatal o de eco nomía m ixta, en la c ual el Estado t enga más del 90% del capital. (…) En cumplimien to de la normativa anterior, el Ministerio de E ducación Nacional y la Comp añía Fidupreviso ra S.A., suscribieron Contrato de Fi ducia Mercantil, el cual fue protocolizado medi ante escritura pública No. 83 del veintiuno (21) de junio de 1990, en la Notaría Cuarenta

suscribieron Contrato de Fi ducia Mercantil, el cual fue protocolizado medi ante escritura pública No. 83 del veintiuno (21) de junio de 1990, en la Notaría Cuarenta y Cuatro del Círculo Notarial de Bo gotá D.C., en el c ual L a Nación - M inisterio de Educación, fungen como Fideicomitente y la compañía Fiduprevisora como la Fiduciaria; contrato cuyo objeto es: " Constituir una fi ducia me rcantil sob re los Recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante - EL FONDO-, con el fin de qu e LA FIDUPREVISORA S.A., los administre, invierta y destine al cumpl imiento de los objetivos previstos para EL FONDO, c onforme a las instrucciones que le sean im partidas por el Conse jo Directivo del mismo”. (…) Así las cosas, el fundamento de la intervención procesal por parte de la FIDUCIARIA S.A., se encuentra en el cu mplimiento de sus obligaciones de carácter le gal dado los ele mentos naturales del con trato, es así como el Código de Comercio en su artículo 1 234 prevé (…) Aunado a lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia proferida por la Sección S egunda del Consejo de Estado el (14) de marzo de dos m il dieciséis (2 016) (…) donde se puntalizó (…) Línea jurisprudencial que fue ratificada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación con radicación SUJ-SII012-2018 fechada dieciocho (18) de julio de dos m il dieciocho (2 018), en la que se es tipuló lo sigu iente (…) L a

sentencia de unificación con radicación SUJ-SII012-2018 fechada dieciocho (18) de julio de dos m il dieciocho (2 018), en la que se es tipuló lo sigu iente (…) L a jurisprudencia en c ita, reafirma la postura ac ogida por esta Corporación, e n el sentido de señalar que la que la Fiduciaria La Previsora S. A. es la encargada de administrar los recursos del Fo ndo Naci onal de Prestacio nes Sociales del Magisterio, esto es, aprobar o desapro bar los proyectos de resolución d e reconocimiento prestacional de los docentes, asimismo, FOMPREMAG a quien le corresponde, a través de la Secretaria de Educación, la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone la solicitud deprecada. (…) De esta m anera, se ev idencia que la FU DIPREVISORA S.A . en virtu d de l contrat o de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacio nal, en aras d e administrarlos fondos y recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la encargada de “llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del b eneficiario y aún del m ismo constituyente” y por lo tanto también es la encargada de garantizar que se efectúe el pago de la con dena i mpuesta. (…) Ac orde con lo previam ente indicado, se CONFIRMARÁ parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Admin istrativo del Circ uito Judicial de Bogotá D.C. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU

Uno (51) Admin istrativo del Circ uito Judicial de Bogotá D.C. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sección Segunda, (14) de marzo de dos m il dieciséis (2 016), 17001233300020130062400 (1330-2014)

Demandante: Daniel Osias Chica Vanegas – Demandado: Nación –Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FUENTE FORMAL: Ley 962 de 2005; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006

(Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS Expediente 1100133342-051-2019-00480-01

Demandante Deivys Alfredo Mosquera Quevedo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –

Expediente 1100133342-051-2019-00480-01 Demandante Deivys Alfredo Mosquera Quevedo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, Fiduciaria la Previsora S.A Vinculada Secretaría de Educación de Bogotá Controversia Sanción por mora en el pago de cesantías Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) , por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del señor Deivys Alfredo Mosquera Quevedo.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES:

1. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 16 de agosto de 2019 por la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de l

Magisterio Secretaria de Educación de Bogotá D.C., al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 01 de noviembre de 2018 ante la Entidad, en donde se

Magisterio Secretaria de Educación de Bogotá D.C., al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 01 de noviembre de 2018 ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.

2. Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTIAS en la Resolución No. 1326 del 13 de febrero de 2017.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que de berá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Púb lico por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente: 1100133342-051-2019-00480-01

Demandante: Deivys Alfredo Mosquera Quevedo

Sentencia Segunda instancia Página 2

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO:

1. Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional _Fondo Nacional de Prestaciones

Sentencia Segunda instancia Página 2

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO:

1. Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional _Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCION MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución ya mencionada, mora que ocurrió desde el día 24 de noviembre de 2016, hasta la fecha de pago que fue el día 26 de mayo de

2017.

2. Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria.

3. Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la entidad demandada a que de estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponer el articulo 189 y 192 del C.P.A.C.A

5. Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“1. Mi mandante el día 24 de agosto de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de las CESANTIAS

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“1. Mi mandante el día 24 de agosto de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de las CESANTIAS a que legalmente tiene derecho.

2. LA NACION -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO mediante Resolución No. 1326 del 13 de febrero de 2017 reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada.

3. El anterior acto fue debidamente notificado, por lo tanto se encuentra ejecutoriado, generando así una obligación clara, expresa y exigible a favor de mi mandante.

4. Solo hasta el 26 de mayo de 2017 se canceló lo solicitado por concepto de CESANTIAS.

5. El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 establece: "Términos. Dentro de los Cincuenta y Uno (51) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.” El artículo 5 de la misma norma preceptúa: " Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.”

6. De acuerdo con la legislación anteriormente transcrita, la entidad tenía que resolver la petición de CESANTIAS dentro de lo establecido por la norma, por lo tanto debió haber cancelado las

de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.”

6. De acuerdo con la legislación anteriormente transcrita, la entidad tenía que resolver la petición de CESANTIAS dentro de lo establecido por la norma, por lo tanto debió haber cancelado las cesantías como lo establece la ley, y como se esboza con las pruebas que se aportan en el libelo demandatorio, solo se cancelaron dichas sumas POSTERIOR A ESA FECHA, generándose así la mora.Expediente: 1100133342-051-2019-00480-01

Demandante: Deivys Alfredo Mosquera Quevedo

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7. Teniendo en cuenta lo anterior, el día 01 de noviembre de 2018 se radicó ante la Entidad demandada derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

8. Habiendo transcurrido el tiempo otorgado por la ley para resolver la petición, la entidad guardó silencio.

9. El artículo 82 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, establece: "Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.”

10. Desde la fecha de radicación de la petición transcurrieron más de tres meses, configurándose de esta forma el silencio administrativo negativo, producto del cual surge el acto ficto o presunto negativo que se demanda.” (Sic-transcrito literalmente)

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

de esta forma el silencio administrativo negativo, producto del cual surge el acto ficto o presunto negativo que se demanda.” (Sic-transcrito literalmente)

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

Indicó, la actuación de la administración desconoce los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de Ley 244 de 1995, así como 5 y 6 de 2006.

Cita la Ley 91 de 1989, para decir que el demandante tiene la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que la sanción moratoria está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por tal situación.

Aduce que fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo que el pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, sin embargo el Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio cancela de manera extemporánea, lo que gen era una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora hasta que se efectué el pago total de la obligación.

Trae a colación la Ley 244 de 1995 y a la Ley 1071 de 2006, para decir que dichas disposiciones establecen los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, norma que está siendo vulnerada por la entid ad

disposiciones establecen los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, norma que está siendo vulnerada por la entid ad demandada, desconociendo los derechos del trabajador, por lo que la accionada se hace acreedora a la sanción estipulada en las normas precedentes.

Añade que no hay duda del derecho que le asiste a al señor Deivys Alfredo Mosquera Quevedo, pues el Consejo de Estado, en reiteradas providencia fijó los términos para la procedencia del pago de la sanción por demora en el pago d e lasExpediente: 1100133342-051-2019-00480-01

Demandante: Deivys Alfredo Mosquera Quevedo

Sentencia Segunda instancia Página 4

cesantías.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Secretaría de Educación de Bogotá

Se opone a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en las Leyes 812, 91 de 1989 (artículos 2°, 3° y 5°), 244 de 1995, 1071 de 2006, las cuales solamente le atribuyen la función de gestionar y elaborar la resolución de reconocimiento de la prestación correspondiente, como es en este caso de lo relacionado con las cesantías del demandante, y la misma está sujeta a la aprobación que le imparta el administrador del Fondo, es decir la Fiduciaria la Previsora S.A., una vez su rtido lo anterior, el acto de reconocimiento es firmado por el Secretario de Educación de la entidad territorial respectiva, lo que origina que la Fiduciaria efectúe los pagos a que haya lugar.

Precisa la entidad, que en ningún momento tiene la condición de pagadora de las

entidad territorial respectiva, lo que origina que la Fiduciaria efectúe los pagos a que haya lugar.

Precisa la entidad, que en ningún momento tiene la condición de pagadora de las cesantías, bien sea parciales o definitivas, toda vez que esta competencia e stá asignada al administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es la Fiduciaria la Previsora S.A.

Fiduciaria la Previsora S.A

Asegura que las Leyes 244 y 1071, regulan la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías de los servidores públicos a nivel general, pero no son apli cables en forma directa a los docentes del FOMAG, pues para ello, se deben seguir los preceptos del Decreto 2831 de 2005, por prevalencia de la norma de carácter especial y con un procedimiento exclusivo.

Pone de presente, que el acto administrativo es expedido por el ente territorial, por tanto, su función en el proceso de reconocimiento y pago de cesantías, se limita en poner a disposición los recursos en la entidad bancaria designada por el docen te, una vez se notifica del acto administrativo que así lo resuelve.

Refuta, que la Secretaría de Educación de Bogotá, emitió la resolución de reconocimiento de forma extemporánea, fue por eso, que se generó una dilación en el pago de la prestación económica.

Señala que el dinero fue puesto a disposición del docente el 24 de abril de 2017 y no el 26 de mayo de 2017, por eso insiste en carecer de recursos p ara destinar al pago de las pretensiones, y manifiesta no es dable imponer una condena co ntra la

no el 26 de mayo de 2017, por eso insiste en carecer de recursos p ara destinar al pago de las pretensiones, y manifiesta no es dable imponer una condena co ntra la entidad.Expediente: 1100133342-051-2019-00480-01

Demandante: Deivys Alfredo Mosquera Quevedo

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Enfatiza que la sanción mora es incompatible con la indexación, en razón a que la sanción por mora no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superio r a dicho valor. En igual sentido, también hace hincapié que al no tene r ninguna obligación pendiente de pago es improcedente la indexación solicitada

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., consideró que el pago de las cesantías parciales o definitivas, debe realizarse dentro de los términos estipulados por la ley, lo que conlleva, a que el Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, una vez reconocido el auxilio, deba ser diligente y enviar todo lo necesario para que Fiduprevisora S.A., realice el pago del valor reconocido.

Precisó que en aplicación de las sentencias SU – 336 de 2017 de la Corte Constitucional, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado dictada el 18 de julio de 2018, la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes en materia de

Constitucional, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado dictada el 18 de julio de 2018, la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes en materia de sanción moratoria por el pago tardía de cesantías, en razón a que estos servidores no tienen un régimen especial en esta materia.

Luego de efectuar el análisis normativo y jurisprudencial, el togado se adentró en el estudio de la pruebas obrantes en el expediente, las cuales le permitieron dilucidar que la petición del reconocimiento y pago de cesantías se presentó el 24 de agosto de 2016, por lo tanto, el pago debía realizarse a más tardar 5 de diciembre de 2016, empero la resolución que ordenó reconocer y pagar las cesantía se expidió el 13 de febrero de 2017, y los dineros quedaron a disposición para pago el 2 de mayo de 2017, en atención a esto se decidió:

“PRIMERO.- DECLARAR la NULIDAD del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduprevisora S.A., frente a la petición radicada el 1° de noviembre de 2018, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUPREVISORA S.A., a pagar al señor DEIVYS ALFREDO MOSQUERA QUEVEDO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 80.237.626, la

MAGISTERIO y a la FIDUPREVISORA S.A., a pagar al señor DEIVYS ALFREDO MOSQUERA QUEVEDO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 80.237.626, la sanción que se originó desde el 6 de diciembre de 2016 al 1° d e mayo de 2017 a razón de un día de salario por cada día de retardo y en la proporción que le corresponda a cada una de ellas de acuerdo al tiempo de mora en que incurrió, teniendo e n cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, conforme lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.Expediente: 1100133342-051-2019-00480-01

Demandante: Deivys Alfredo Mosquera Quevedo

Sentencia Segunda instancia Página 6

TERCERO.- CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A. a actualizar las sumas debidas de la condena impuesta conforme al inciso 4º del Artículo 187 del CPACA, y de acuerdo con la siguiente fórmula:

R= Rh Inicia Final En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al demandante por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente al día siguiente a la fecha en que cesó la mora.

CUARTO.- La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

providencia, por el índice inicial vigente al día siguiente a la fecha en que cesó la mora.

CUARTO.- La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A. darán cumplimiento a la presente sentencia dentro de los términos establecidos para ello por los Artículos 192 y 195 del CPACA (…)”

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La Fiduciaria la Previsora S.A , interpuso alzada contra la sentencia dictada el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , sustentado de la siguiente manera:

“Al respecto, me permito manifestar que la inconformidad frente a la decisión tomada por el fallador de primera instancia recae en la condena impuesta a LA FRIDUPREVISORA S.A, dado que yerra al vincularla en su condena, sí se tiene en cuenta que a ésta no le asiste responsabilidad alguna por su naturaleza jurídica como se eximirá brevemente a continuación.

La Fiduciaria FIDUPREVISORA S.A., es una entidad de economía mixta que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y este a su vez es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos que no está llamada a ser legitimada en la causa por pasiva en el presente evento, además porque no

recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos que no está llamada a ser legitimada en la causa por pasiva en el presente evento, además porque no está avalada para consentir actos administrativos.

Antecedentes del contrato de fiducia mercantil: La creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se ejecutó con la idea de solucionar los frecuentes problemas relacionados con el pago de las prestaciones sociales de los maestros, es así que, el artículo 3° de la ley 91 del 29 de diciembre de 1989 dispuso:

“Artículo 3°. - Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen."

De acuerdo a lo anterior, La Nación - Ministerio de Educación Nacional celebró el contrato de fiducia mercantil de administración y pago del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenado por la ley 91 de 1989, con la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., mediante

fiducia mercantil de administración y pago del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenado por la ley 91 de 1989, con la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., mediante la escritura pública No. 0083 del 21 de junio de 1990 protocolizada en la Notaría 44 del círculo de Bogotá. Fiduciaria La Previsora S.A. (FIDUPREVISORA S.A.) Vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG: Es preciso indicar que la FIDUPREVISORA S.A. deExpediente: 1100133342-051-2019-00480-01

Demandante: Deivys Alfredo Mosquera Quevedo

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conformidad con del contrato de Fiducia Mercantil contenido en la escritura pública número 0083 de 21 de junio de 1990 actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, esto, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del mencionado contrato, por tal motivo se aclara que los recursos administrados provienen del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que si bien es cierto son recursos públicos, su disponibilidad depende y se condicionan a las instrucciones del Fideicomitente, en este caso el Ministerio de Educación Nacional. Por lo anterior, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de Fiduprevisora S.A. toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso en delitos toda vez que para los pagos que deben realizarse debe necesariamente existir previa instrucción del fideicomitente.

Fiduprevisora S.A. toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso en delitos toda vez que para los pagos que deben realizarse debe necesariamente existir previa instrucción del fideicomitente.

Los bienes fideicomitidos no son del fideicomitente: De igual manera, establece el artículo 1226 del Código de Comercio que la fiducia mercantil es un negocio en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario". (Subrayado extra textual).

Debemos advertir que de conformidad con lo previsto en el Código Civil, la transferencia de la propiedad supone la tradición del bien o bienes, esto es, la realización de un modo de adquirir el dominio de propiedad, que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, existiendo la facultad e intención de transferir el dominio.

Así las cosas, tenemos que por razón de la tradición del dominio del fideicomitente al fiduciario por virtud de un título traslaticio -fiducia mercantilel fiduciario adquiere el dominio de la cosa recibida, como titular de un patrimonio autónomo constituido, razón por la cual la elaboración del contrato de fiducia no sólo implica la transferencia de la propiedad sino la constitución, por expresa disposición legal, de un patrimonio autónomo, afecto a la finalidad prevista en el acto constitutivo.

En consecuencia, si por la tradición se realiza o ejecuta el justo título, en el caso la fiducia

expresa disposición legal, de un patrimonio autónomo, afecto a la finalidad prevista en el acto const