TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00536-01-(17-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA – En el presente asunto el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 11 de agosto de 2015, 70 días posteriores a la petición de reconocimiento y hasta el 28 de febrero de 16, día anterior al pago / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – T enía hasta el 10 de agosto de 2018 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora – Sin embargo, se encuentra probado que, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en la tardanza en el pago de la prestación fue radicada por la demandante el 8 de febrero de 2019, fecha en la que el derecho reclamado ya había expirado / COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA – Para finalizar, y de acuerdo con el contenido del artículo 188 del C.P.A.C.A. y el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas.

Problema jurídico: ¿Establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la seño ra (…) se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzga do

Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis?

providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis?

Tesis: “(…) Descendiendo al sub examine, se tiene que la señora (…) prestó sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación de Soacha , relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición radicada NURF-2015 CES – 010996 de 23 de abril de 2015 , solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el FOMAG (…) Las cesantías parciales fueron reconocidas p or el FOMAG mediante Resolución núm. 1864 de 17 de septiembre de 2015 y pagadas hasta el 29 de febrero de 2016 (…) Vista la información anterior y atendido las subreglas contenidas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, en el presente asunto el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 11 de agosto de 2015 (70 días posteriores a la petición de reconocimiento) (…) y hasta el 28 de febrero de 16 (día anterior al pago), como se advierte en el siguiente cuadro. (…) Conforme lo anterior, la sanción por mora se hizo exigible el día 11 de agosto de 2015, siendo ello así, y bajo la tesis interpretativa expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-0222020 de 6 de agosto de 2020, que se acoge por esta Sala, la señora (…) tenía hasta el 10 de agosto de 2018 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la

2020 de 6 de agosto de 2020, que se acoge por esta Sala, la señora (…) tenía hasta el 10 de agosto de 2018 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora. (…) Sin embargo, se encuentra probado que, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en la tardanza en el pago de la prestación fue radicada por la demandante el 8 de febrero de 2019 (…) fecha en la que el derecho reclamado ya había expirado. (…) Se evidencia entonces que el argumento de apelación, en tanto señala que el derecho rec lamado no se encuentra prescrito, no tiene vocación de prosperidad, ello es así si se tiene en cuenta que la exigibilidad de la sanción moratoria, como lo ha deter minado el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo en sentencia de unificación, tiene ocurrencia como un todo, a partir del día siguiente del vencimiento del término previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, de manera que es ese el punto de partida de la contabilización del término de prescripción de la obligación y no el momento en el que cesa la mora como se arguye por el extremo activo de la litis, (…) Costas de segunda instancia. (…) Para finalizar, y de acuerdo con el contenido del artículo 188 del C.P.A.C.A. y el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 21 de 4 de marzo de 2021. Exp. 05001-23-33-000-2014-00763-01(0239-16); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 16 de septiembre de 2021 de 2021. Exp.55001 23 33 000 2017 00214 -01 (5608-19); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 13 de agosto de 2021. Exp. 25000 23 42 0 00 2018 01466 01 (237720); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segund a, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 23 de octubre de 2020. 73001 23 33 000 2014 00293 – 01 (006115); Sección Segunda, Subsección “B”; 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 680001 23 33 000 2016 00495 - 01

2014 00293 – 01 (006115); Sección Segunda, Subsección “B”; 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 680001 23 33 000 2016 00495 - 01 (2804-18); Sección Segunda, Subsección “B”, 30 de enero de 2020; C.P. Dr. César Palomino Cortés. 730.01 23 33 000 2014 00366 01 (1385-15).

FUENTE FORMAL: Ley 640 de 2001, Decreto 1716 de 2009; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1069 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 42 051 2019 00536 01

Demandante: ELISA EVIDALIA SALGADO JUNCA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 42 051 2019 00536 01

Demandante: ELISA EVIDALIA SALGADO JUNCA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cincuenta y Uno ( 51) Administrativo de Oralidad de l Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la prescripción del derecho recl amado y en consecuencia denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

La señora Elisa Evidalia Salgado Junca acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administra tivo con

de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administra tivo con ocasión de la respuesta presunta negativa a la petición radicada el 8 de febrero de 2019, en cuanto negó el derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.Radicación: 11001 33 42 051 2019 00536 01

Demandante: Elisa Evidalia Salgado Junca

2 A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [en adelante FOMAG] a pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo “contados desde el día 70 hábil después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”

Solicita se ordene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso Administrativo; así como a la actualización de las sumas cuyo reconocimiento se ordene y al pago de intereses moratorios.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas los presenta el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.- El 23 de abril de 2015 la señora Elisa Evidalia Salgado Junca solicitó ante el Ministerio de

apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.- El 23 de abril de 2015 la señora Elisa Evidalia Salgado Junca solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [FOMAG] el pago de cesantías parciales.

2.- El FOMAG ordenó el reconocimiento de la prestación pedida a través de la Resolución núm. 1864 de 17 de septiembre de 2015.

3.- La entidad accionada canceló las cesantías el 29 de febrero de 2016, esto es, cuando se encontraba vencido el término que para estos efectos prevé el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

4.- La señora Salgado Junca solicitó el 8 de febrero de 2019, ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, empero la entidad no emitió respuesta expresa.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

 Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989  Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1999  Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

El apoderado judicial estructura el concepto de violación de la siguiente manera:Radicación: 11001 33 42 051 2019 00536 01

Demandante: Elisa Evidalia Salgado Junca

3 Adujo que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de cesantías de

3 Adujo que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Explicó que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquell a que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. A su turno, el artículo 5º prevé que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Señaló que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Advirtió que en el presente asunto la solicitud de pago de las parciales tuvo ocurrencia el 23 de abril de 2015, por tanto, contabilizando los términos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, los 15 días para expedir el acto de reconocimien to más

23 de abril de 2015, por tanto, contabilizando los términos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, los 15 días para expedir el acto de reconocimien to más su ejecutoria (10), y los 45 para realizar el pago, se encuentra que el FOMAG, tenía hasta el 8 de agosto de 2015 para hacer efectivo el pago, no obstante, este solo tuvo lugar el 29 de febrero de 2016; razón por la cual alega que la demandante tiene de recho al reconocimiento de la sanción moratoria consistencia en 38 (sic) días de salario.

1.2. Contestación de la demanda.

1.2.1Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1

La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su defensa adujo que las normas que regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria a los servidores públicos en general no resultan aplicables al personal docente. Sin embargo, en caso de que la jurisdicción acoja la sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, señaló que no se evidencia prueba que demuestre que la entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías.

1 Archivo número 11 del CD de expediente (pág. 19 a 31).Radicación: 11001 33 42 051 2019 00536 01

Demandante: Elisa Evidalia Salgado Junca

4 Indicó que es la entidad fiduciaria quien debe proceder con el pago de las prestacione s sociales, por emitir en forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se

Demandante: Elisa Evidalia Salgado Junca

4 Indicó que es la entidad fiduciaria quien debe proceder con el pago de las prestacione s sociales, por emitir en forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de las cesantías. Señaló que en el presente asunto operó la prescripción del derecho.

1.2.2 Fiduciaria La Previsora S. A2

Solicitó que las pretensiones de la demandante fuesen despachadas de forma desfavorable y adujo como fundamentos de defensa la falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que apenas tiene la calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no es competente para expedi r actos administrativos.

Señaló que en el presente asunto operó la prescripción del derecho.

1.2.3 Secretaría de Educación de Soacha

Contestó la demanda de manera extemporánea.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación3

En providencia de 13 de mayo de 2021, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., declaró la prescripción extintiva del derecho a sanción moratoria pedido por la demandante y como consecuencia de ello negó las pretensiones de la demanda.

El a quo inició por recordar el término de oportunidad para el reconocimiento y pago de las cesantías, el cual dijo se encuentra previsto en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, el que, dijo, de ser inob servado por el

cesantías, el cual dijo se encuentra previsto en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, el que, dijo, de ser inob servado por el empleador genera en favor del trabajador el pago de una sanción moratoria consistente el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Argumentó que la sanción moratoria así generada está sometida al fenómeno prescriptivo, siendo la norma aplicable el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, que consagra la prescripción trienal contada a partir del momento en que se hace exigible el de recho. Es así que, el Consejo de Estado en sentencia de 23 de octubre de 2020, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, dictada dentro del proceso No. 73001233300020140029301 (0061-15), precisó que la prescripción extintiva del derecho

2 Archivo 11 del CD de expediente digital (pág. 3 a 18) 3 Archivo 30 del CD de expediente digitalRadicación: 11001 33 42 051 2019 00536 01

Demandante: Elisa Evidalia Salgado Junca

5 debe contarse a partir de del día siguiente en que la obligación se hace exigible , esto es desde cuando se causó la mora.

El a quo descendió al caso concreto y preciso que la sanción moratoria reclamada por la señora Salgado Junca se causó desde el 11 de agosto de 2015, por tanto, la part e demandante contaba con 3 años a partir de esa fecha para realizar la reclamación ante l a administración, esto es, hasta el 11 de agosto de 2018. Sin embargo, la petici ón radicada

demandante contaba con 3 años a partir de esa fecha para realizar la reclamación ante l a administración, esto es, hasta el 11 de agosto de 2018. Sin embargo, la petici ón radicada ante la entidad data del 8 de febrero de 2019, es decir, se presentó cuando se encontraba ampliamente vencido el referido término.

Conforme lo anterior, la primera instancia declaró configurada la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda.

1.4 Razones del recurso de apelación4

Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado judicial de la demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la providencia.

Para argumentar su petición indicó que, la señora Elisa Evidalia Salgado Junca inició la actuación administrativa mediante petición del 23 de abril de 2015, en la que se solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, por tanto, de conformidad con las reglas de unificación previstas por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CESUJSII-012-2018 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, se entiende que la sanción moratoria inició a causarse vencidos los 70 días hábiles desde la radicación de solicitud de pago de la prestación. En razón a ello, la demandada tenía hasta el 8 de agosto de 2015 para realizar el pago de las cesantías, sin embargo, ello tuvo lugar el 29 de febrero de 2016.

Ante esa circunstancia, afirmó que resulta claro que se causó la sanción moratoria

el pago de las cesantías, sin embargo, ello tuvo lugar el 29 de febrero de 2016.

Ante esa circunstancia, afirmó que resulta claro que se causó la sanción moratoria contenida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, desde 8 de agosto de 2015 al 29 de febrero de 2016, de allí que, por cada día de retardo, la demandada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo, que en este caso son equivales a 38 (sic) días.

Explicó que en asuntos de esta naturaleza, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo “que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en m ora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por c oncepto de cesantías”, por ello considera que, para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en

4 Archivo 32 del CD de expediente digitalRadicación: 11001 33 42 051 2019 00536 01

Demandante: Elisa Evidalia Salgado Junca

6 mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio pese a que el principal que lo causa, como son las cesantías, aún no ha sido reconocido.

Solicitó que de considerarse que existe prescripción “ se declare que opero el fenómeno de la prescripción parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 8 de agosto de 2015 y el 8 de febrero de 2016, los días que no están afectados por prescripción son los cau sados entre el 9 de febrero de 2016 al 29 de febrero de 2016”.

el 8 de febrero de 2016, los días que no están afectados por prescripción son los cau sados entre el 9 de febrero de 2016 al 29 de febrero de 2016”.

1.5 Alegatos finales de las partes.

Los sujetos procesales no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dentro del término previsto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente asunto, dado el contenido del artículo 5º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no hubo lugar a dar traslado de alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente po drá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por la demanda nte en el recurso de apelación.

2.2. Problema jurídico.

En el sub examine, atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación la litis en esta instancia se contrae en establecer si el derecho al pago de la sanción morato ria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la señora Elisa Evida lia Salgado Junca se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró e l

causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la señora Elisa Evida lia Salgado Junca se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró e l Juzgado Cincuenta y Uno ( 51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis.Radicación: 11001 33 42 051 2019 00536 01

Demandante: Elisa Evidalia Salgado Junca

7 2.2.1. Términos de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en el sector público - Reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales - Sanc ión moratoria por el pago inoportuno de cesantías en el sector público.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “los educadores de los servicios educativos estatales tienen el car ácter de servidores públicos de régimen especial”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docent es que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, se trate del régimen anualizado o retroactivo, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, labor que,

anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, se trate del régimen anualizado o retroactivo, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A.

Así, para el trámite de las solicitudes de prestaciones administradas por el FOMAG, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 de 2005, norma reglamentaria que instituyó un procedimiento administrativo que se caracterizaba por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y el establecimiento de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, de acuerdo con la jurisprudencia, en conjunto, superaban los términos dispuestos por el Legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantía de los demás servidores públicos5.

En efecto, debe recordarse que, en tratándose del reconocimiento y pago del au xilio de cesantía, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de la s Cesantías

cesantía, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de la s Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes , la entidad patronal deberá expedir la [r]esolución correspondiente, si reúne todos los requisi tos determinados en la Ley”. Dicha previsión fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que se caracterizó por los siguientes aspectos: i. Diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, de manera que ya no refirió solo a “la entidad

5 Al respecto, ver párrafos 118 y 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administr ativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.Radicación: 11001 33 42 051 2019 00536 01

Demandante: Elisa Evidalia Salgado Junca

8 patronal”, sino a “la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías” , y ii. Mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, y extendió ta l deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el plazo máximo para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas, y que fue fijado en 45 días hábiles, a

En concordancia, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el plazo máximo para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas, y que fue fijado en 45 días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, e instituyó la causación de una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales d el servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías defini tivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre qu e la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Así, como los términos y prerrogativas contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se refirieron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente , la

imputable a este.”

Así, como los términos y prerrogativas contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se refirieron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente , la interpretación de los operadores judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme6, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20177, en la cual la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia sobre el particular, y determinó “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumpli miento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimi ento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, mo dificada por la Ley 1071 de 2006”.

Con todo, debe decirse que las discordancias normativas persistentes entre la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005, concernientes a los plazos de reconocimiento del au xilio de cesantías para los docentes oficiales, fueron materia de estudio de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Corporación que en sentencia CE-SUJ-SII-01220188, con el fin de determinar el momento a partir del cual empieza a causarse la sanción moratoria, estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del

6 En ese sentido, el ponente de esta providencia aclara que su convicción es que lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los

moratoria, estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del

6 En ese sentido, el ponente de esta providencia aclara que su convicción es que lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG solo a partir de la expedición de la Sentencia SU - 336 de fecha 18 de mayo de 2 017, por parte de la Corte Constitucional. 7 Corte Constitucional, Sala Plena; Sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017; M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativ o, Sección Segun