TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00579-01-(25-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-42-051-2019-00579-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yony Raúl Gómez Atencia

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FNPSMy Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación -DCB-SDE1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por el demandante contra el fallo proferido el veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Yony Raúl Gómez Atencia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional, en adelante MEN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM), con el fin de que se declare 1 la existencia y nulidad del acto administrativo presunto, en relación con la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pa go tardío de sus cesantías, la cual fue elevada el 10 de diciembre de 2018.

nulidad del acto administrativo presunto, en relación con la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pa go tardío de sus cesantías, la cual fue elevada el 10 de diciembre de 2018.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 Reconocerle y pagarle la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo.

2.2 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, pagar las costas y la suma correspondiente a intereses moratorios.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes2:

3.1 El demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías el 28 de abril de 2015.

1 Fl. 1. 2 Fls. 1-2.Expediente: 11001-33-42-051-2019-00579-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yony Raúl Gómez Atencia

Demandado: NaciónMENFNPSM y DCB-SDE

3.2 Por medio de la Resolución No. 4091 de 18 de agosto de 2015 le fue reconocido el auxilio de cesantías al accionante, prestación que fue pagada el 30 de diciembre de 2015.

3.3 El demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de

auxilio de cesantías al accionante, prestación que fue pagada el 30 de diciembre de 2015.

3.3 El demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 10 de diciembre de 2018, sin que a la fecha la entidad demandada haya otorgado alguna respuesta.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos3:

• Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

La parte demandante considera que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el FNPSM menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, en tanto pagó e l auxilio por fuera de los términos legales establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su actividad.

En tal sentido, conforme a las normas señaladas, indica que el FNPSM cuenta con un máximo de 65 o 70 días para pagar el auxilio de las cesantías parciales o definitiva s a los docentes, contados así : 15 días para expedir el acto administrativo, 5 o 10 días para notificarlo y 45 días para proceder a efectuar el pago al servidor . Sin embargo, la entidad pagó el auxilio al demandante por fuera de tales términos, lo que genera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente

pagó el auxilio al demandante por fuera de tales términos, lo que genera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente asunto, y la nulidad de acto acusado al negar el reconocimiento de la penalización reclamada.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

5.1 FNPSM

El FNPSM contestó la demanda por medio de escrito en el que se refirió a los hechos relatados en ella y, se opuso a las pretensiones formuladas, al considerar que de existir mora en el pago de las cesantías la sanción reclamada debía ser asumida en su totalidad por el Distrito Capital de Bogotá por haber emitido de forma extemporánea la resolución de reconocimiento, pues como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de dicho auxilio; aunado al hecho de que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de dicha penalización.

Adicionalmente, aseguró que en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la prescripción, conforme a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, según la cual la sanción moratoria prescribirá pasados tres (3) años desde su causación, siempre que no se haya elevado la respectiva solicitud de reconocimiento.

Descendiendo al caso concreto, afirmó que en el presente asunto la sanción moratoria se causó a partir del 14 de agosto de 2015, por lo que el demandante tenía plazo para reclamarla hasta el 13 de agosto de 2018, pero tan solo elevó la respectiva solicitud el 10

causó a partir del 14 de agosto de 2015, por lo que el demandante tenía plazo para reclamarla hasta el 13 de agosto de 2018, pero tan solo elevó la respectiva solicitud el 10

3 Fls. 2-7.Expediente: 11001-33-42-051-2019-00579-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yony Raúl Gómez Atencia

Demandado: NaciónMENFNPSM y DCB-SDE

de diciembre de 2018, por lo que es claro que superó el término establecido en la norma para tal fin, lo que implica que su derecho ha prescrito, razón por la cual se deben despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda.

5.2 El Distrito Capital de Bogotá -Secretaría Distrital de Educación -CDB-SDEContestó la demanda oponiéndose a las súplicas allí elevadas, para lo cual adujo que la única función de dicha entidad territorial es de la de proyectar el acto administrativo que resuelve sobre la petición hech a por el docente para el reconocimiento de las prestaciones sociales, siendo obligación de la entidad fiduciaria aprobar o improbar el mismo.

Siguiendo la misma línea argumentativa, aseguró que si bien el acto administrativo es suscrito por el secretario de educación, lo cierto es que es expedido por el FNPSM, a ser esta la entidad que tiene a cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, motivo por el cual el Consejo de Estado ha sostenido que tal delegación normativa no legitima materialmente a la entidad territorial llamada a juicio.

Adicionalmente, sostuvo que en el presente asunto ha operado el fenómeno jurídico de la

los docentes, motivo por el cual el Consejo de Estado ha sostenido que tal delegación normativa no legitima materialmente a la entidad territorial llamada a juicio.

Adicionalmente, sostuvo que en el presente asunto ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que el primer día de mora se causó el 14 de agosto de 2015, por lo que la prescripción operó tres años después, es decir, el 14 de agosto de 2018. Así las cosas, al momento de solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, es decir, el 10 de diciembre de 2018, el derecho ya se había extinguido en virtud de tal fenómeno.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) 4 denegó las pretensiones de la demanda.

Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006, teniendo en cuenta que los docentes no tienen un régimen especial en esta materia, por lo tanto, se debe acudir a la norma establecida para los empleados públicos del orden nacional, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU -336 de 2017, y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

Luego, refirió que el demandante elevó solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías el 28 de abril de 2015, de manera que los quince (15) días para resolverla vencían el 21 de

Luego, refirió que el demandante elevó solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías el 28 de abril de 2015, de manera que los quince (15) días para resolverla vencían el 21 de mayo de 2015. Así mismo, los diez (10) días para que esta decisión quedara ejecutoriada fenecían el 4 de junio de 201 5, y el plazo de los cuarenta y cinco (45) días para el pago culminaba el 13 de agosto de 2015.

Pese a lo anterior, la solicitud de cesantías fue resuelta por la accionada a través de la Resolución No. 4091 de 18 de agosto de 2015, y según se encontró probado en el plenario, el pago se efectuó el 30 de diciembre de 201 5, en consecuencia, la entidad accionada incurrió en mora desde el 14 de agosto de 2015 al 29 de diciembre de 2015.

Seguidamente, encontró acreditado que en el presente asunto había operado el fenómeno de la prescripción, para lo cual acogió la posición jurisprudencial expue sta por el Consejo de Estado en la sentencia de 23 de octubre de 2020, conforme a la cual, la sanción moratoria

4 Fls. 34-36.Expediente: 11001-33-42-051-2019-00579-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yony Raúl Gómez Atencia

Demandado: NaciónMENFNPSM y DCB-SDE

es un derecho prescriptible que se debe reclamar dentro del término señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, es decir, dentr o de los tres (3) años siguientes al

Demandado: NaciónMENFNPSM y DCB-SDE

es un derecho prescriptible que se debe reclamar dentro del término señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, es decir, dentr o de los tres (3) años siguientes al momento en que se hizo exigible la obligación, so pena de que el mismo se extinga en virtud del fenómeno de la prescripción.

Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción moratoria reclamada se causó desde el 14 de agosto de 2015, aseguró que la parte demandante contaba con 3 años a partir de esa fecha para realizar la reclamación ante la administración, esto es, hasta el 14 de agosto de 2018. Sin embargo, la petición radicada ante la entidad data del 10 de diciembre de 2018, es decir, ampliamente vencido el referido término.

En atención a los anteriores argumentos, declaró probada la excepción de prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó el recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando que el fallo de primera instancia sea revocado y , en su lugar, se acceda en su totalidad a las pretensiones de la demanda5.

Como sustento de lo anterior, afirmó que si b ien la sanción moratoria es prescriptible, lo cierto es que esta penalización se predica de cada día de retardo en el pago de las cesantías, por lo que tal fenómeno debe observarse diariamente o de forma escalonada, en tanto cada día de mora genera el derecho a un pago y, así mismo, a una prescripción independiente.

Descendiendo al caso concreto, indicó que la entidad demandada incurrió en mora en el

día de mora genera el derecho a un pago y, así mismo, a una prescripción independiente.

Descendiendo al caso concreto, indicó que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías desde el 14 de agosto de 2015, fecha desde la cual debe contabilizarse el término prescriptivo, y que el 10 de diciembre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción reclamada, motivo por el cual tan solo se encuentran prescritas las sumas causadas en el periodo correspondiente del 13 de agosto al 10 de diciembre de 2015, quedando vigente los días de mora siguientes a dicha fecha.

En tal entendido, habría lugar a cancelar los días de mora correspondientes al periodo comprendido entre el 11 y el 30 de diciembre de 2015, por no haber prescrito, debido a la reclamación en tiempo.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 18 de enero de 20226, y mediante providencia de 23 de febero del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, los sujetos procesales se abstuvieron de pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado8.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

5 Fls. 38-41. 6 Fl. 33. 7 Fls. 43. 8 Fl. 45.Expediente: 11001-33-42-051-2019-00579-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yony Raúl Gómez Atencia

8 Fl. 45.Expediente: 11001-33-42-051-2019-00579-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yony Raúl Gómez Atencia

Demandado: NaciónMENFNPSM y DCB-SDE

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

9.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, sí:

9.2.1 ¿hay lugar a reconocer y pagar al señor Yony Raúl Gómez Atencia la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas en el término concedido para ello por la normativa que regula esta actuación?

9.2.2 En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, se deberá determinar si, ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva en el presente asunto, como lo declaró el juzgado de instancia, o si, por el contrario, el derecho se reclamó en tiempo como lo sostiene la parte accionante?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1 Tesis de la parte demandante

juzgado de instancia, o si, por el contrario, el derecho se reclamó en tiempo como lo sostiene la parte accionante?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en atención a que la entidad demandada no expidió la resolución de reconocimiento de sus cesantías y pagó las mismas dentro del término concedido para ello por la normativa correspondiente.

Adicionalmente, sostiene que no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, pues se debe tener en cuenta que se interrumpió con la petición del 10 de diciembre de 2018, y por ello tiene derecho al pago de la sanción mora del 10 al 30 de diciembre de 2015.

9.3.2 Tesis del juez de primera instancia

Negó las pretensiones de la demanda, debido a que se estructuró el fenómeno de la prescripción, dado que la entidad demandada incurrió en mora desde el 14 de agosto de 2015, en tanto que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria se realizó el día 10 de diciembre de 2018, es decir, entre una y otra fecha transcurrió un término superior a los tres (3) años.

9.3.3 Tesis de la sala

La sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, dado que en el presente operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, toda vez que la parte accionante dejó transcurrir más de tres (3) años para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria, desde que la entidad incurrió en retardo en el pago del auxilio de las cesantías. Sin embargo, adicionará la decisión de primera instancia para declarar la existencia del acto presunto, y

desde que la entidad incurrió en retardo en el pago del auxilio de las cesantías. Sin embargo, adicionará la decisión de primera instancia para declarar la existencia del acto presunto, y su consecuente nulidad, en relación con la solicitud elevada por la parte demandante ante el FNPSM, a través de la cual pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.Expediente: 11001-33-42-051-2019-00579-01 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yony Raúl Gómez Atencia

Demandado: NaciónMENFNPSM y DCB-SDE

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. El 28 de abril de 2015, el docente Yony Raúl Gómez Atencia solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 4091 de 18 de agosto de 2015 (Fl. 15-16).

2. Con la Resolución No. 4091 de 18 de agosto de 2015, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de siete millones ochocientos veintiún mil cuatrocientos quince pesos ($7.821.415), por concepto de cesantías parciales a favor del docente Yony Raúl Gómez Atencia , quien goza del régimen anualizado de cesantías.

Documental: Resolución No. 4091 de 18 de agosto de 2015

(Fl. 15-16).

3. El 30 de diciembre de 2015, el FNPSM puso a

goza del régimen anualizado de cesantías.

Documental: Resolución No. 4091 de 18 de agosto de 2015

(Fl. 15-16).

3. El 30 de diciembre de 2015, el FNPSM puso a disposición del docente Yony Raúl Gómez Atencia el pago de las cesantías parciales.

Documental: Extracto de intereses a las cesantías expedido por la Fiduprevisora

(Fl. 17).

4. El 10 de diciembre de 2018, el docente Yony Raúl Gómez Atencia solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

Documental: Copia de la mencionada solicitud ( Fls. 1213).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil9; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados10.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, y los de orden nacional11.

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos los términos para el

vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, y los de orden nacional11.

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago se encu entran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

11.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relac ión con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU -336 de 201712, en la que

9 Artículo 3.º 10 Numeral 1.º del artículo 5.º 11 Numeral 3.º artículo 15. 12 C. Const., Sent. SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.Expediente: 11001-33-42-051-2019-00579-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yony Raúl Gómez Atencia

Demandado: NaciónMENFNPSM y DCB-SDE

concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el

de cesantías, para lo cual expresó:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras qu e la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías d e los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

11.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2 01813, en la que concluyó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995 era extensible a los docentes, para lo cual consideró:

“Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

En síntesis, sobre la materia bajo estudio y a partir de los fallos citados, en la actualidad existe una línea jurisprudencial consolidada por las altas cortes –Corte Constitucional y el Consejo de Estado –, en virtud de la cual los doce ntes oficiales son beneficiarios de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, al ostentar la calidad de servidores públicos, pues en ellos concurren todas las características definitorias de este tipo de empleados.

11.4 Procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de docentes

públicos, pues en ellos concurren todas las características definitorias de este tipo de empleados.

11.4 Procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de docentes

13 C.E., Sec. Segunda, Sent.2014-580 jul. 18/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Expediente: 11001-33-42-051-2019-00579-01 Página No. 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yony Raúl Gómez Atencia

Demandado: NaciónMENFNPSM y DCB-SDE

La Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, en el artículo 4.º preceptuó:

“Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la s olicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendi entes, la solicitud

hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendi entes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

A su vez, el artículo 5.º reguló lo concerniente a la sanción moratoria, en los siguientes términos:

“Artículo 5o. Mora en el pago . La entidad públ ica pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al benefici ario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

Ahora bien, la forma en que se debe contabilizar dicho término fue analizada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 a la que se hizo referencia en el acápite anterior. En dicha oportunidad, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido:

“En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla

de Estado en la sentencia de unificación14 a la que se hizo referencia en el acápite anterior. En dicha oportunidad, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido:

“En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la admi nistración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del

14 Ibidem.Expediente: 11001-33-42-051-2019-00579-01 Página No. 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yony Raúl Gómez Atencia

Demandado: NaciónMENFNPSM y DCB-SDE

Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

11.5 Prescripción de la indemnización moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías

Finalmente, es menester precisar que de conformidad con la sentencia de unificación CEla Ley 1071 de 2006”.

11.5 Prescripción de la indemnización moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías

Finalmente, es menester precisar que de conformidad con la sentencia de unificación CESUJ2-004 de 25 de agosto de 201615, la sanción moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción trienal, con fundamento en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. El mencionado artículo, preceptúa: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que la sanción moratoria tiene naturaleza penalizadora 16, pues procura el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías dentro del término previsto en la ley. También , goza de la característica de ser indivisible, y dado que no constituye una prestación periódica debe ser reclamada dentro de los tres (3) años siguientes al momento en que se cause, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad.

En relación con su causación, aseguró que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, es decir, al día siguiente a la finalización de los sesenta y cinco (65) días, tratándose de procedimientos regulados por el Decreto 01 de 1984, y setenta (70) días en caso de que se encuentren regidos por la Ley 1437 de 2011.

(65) días, tratándose de procedimientos regulados por el Decreto 01 de 1984, y setenta (70) días en caso de que se encuentren regidos por la Ley 1437 de 2011.

Las posiciones acogidas por el órgano de cierre al respecto, fue