TA CUN - 11001-33-42-051-2019-00585-01-(20-10-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

EXPEDIENTE : 11001-33-42-051-2019-00585-01

DEMANDANTE : ELSA ISABEL BOTIA APONTE

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A.

ASUNTO : REINTEGRO DESCUENTOS EN SALUD

APELACIÓN SENTENCIA

Se procede a decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá-D.C., que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Elsa Isabel Botia Aponte contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A.

ANTECEDENTES

La demandante, por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. , solicitando en las pretensiones, la nulidad del acto ficto presunto negativo de la petición del 25 de febrero de 2019, por medio del cual negó la devolución de los descuentos en las mesadas adicionales y de manera subsidiaria el Oficio de fecha 9 de marzo de 2019, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, y el Oficio de fecha 25 de abril de 2019, mediante el cual Fiduprevisora S.A. negó lo pretendido.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la s demandadas, suspender la totalidad de los descuentos que seTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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efectúan a las mesadas adicionales de junio y diciembre; la devolución de forma indexada a la demandante la totalidad de los descuentos que se han efectuado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como el reintegro de lo descontado con anterioridad.

Se disponga, dar cumplimiento a la sentencia conforme lo establecido del Artículo 192 del CPACA.

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron los siguientes

HECHOS:

Mediante Resolución No. 0573 del 9 de febrero de 2010 se le reconoció la pensión a la

del CPACA.

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron los siguientes

HECHOS:

Mediante Resolución No. 0573 del 9 de febrero de 2010 se le reconoció la pensión a la demandante y se ordenó practicar los reajustes y descuentos de ley en armonía con las leyes 238 de 1995, 91 de 1989, 812 de 2003, 1122 de 2007 y 1250 de 2008.

La Fiduciaria La Previsora S.A., ha venido realizando descuentos de aportes equivalentes al 12% con cargo a las mesadas pensionales, incluyendo las mesadas de junio y diciembre, desde el año 2010.

El 25 de febrero de 2019, presentó derecho de petición por conducto de apoderado con radicado No. E -2019-39573 solicitando la devolución de los aportes al sistema de seguridad social en salud indebidamente aplicados en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Con fecha 9 de marzo de 2019, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá respondió indicando que lo solicitado no era una prestación social y por ende, no tenía competencia para resolverlo, ordenando su remisión a la Fiduprevisora.

El 25 de abril de 2019, la Fiduprevisora S.A. respondió el derecho de petici ón manifestando que no era posible acceder favorablemente a la petición.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se pronunció mediante memorial obrante a folios 42 a 48vto , oponiéndose a

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se pronunció mediante memorial obrante a folios 42 a 48vto , oponiéndose a la totalidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de derecho señalando que las c otizaciones efectuadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud son de carácter tributario y en virtud de ello se consideran contribuciones parafiscales, como asíTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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lo indicó el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia dentro del expediente 1500 1 3333 001 2016 00138-01.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021 ), en la que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Se refirió al régimen de salud de los docentes y sus descuentos para el efecto, Ley 91 de 1989 artículos 5º y 8º, e indicó que de ningún modo puede considerarse que el 5% que autoriza descontar el numeral 5º del Artículo 8º de la Ley 91 de 1989 no está destinado a salud, por cuanto precisamente se trata de un descuento que permite la norma para garantizar el cumplimiento de los objetivos por parte del Fondo, entre los que se encuentra la atención en salud a sus afiliados.

a salud, por cuanto precisamente se trata de un descuento que permite la norma para garantizar el cumplimiento de los objetivos por parte del Fondo, entre los que se encuentra la atención en salud a sus afiliados.

Trajo a colación el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, interpretando a partir del tenor literal del inciso tercero y cuarto de esta norma, que los docentes afiliados al Fondo continúan con su régimen especial en salud, en la form a en que se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, y sólo les son aplicables las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social Integral (Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003), en cuanto al monto o valor de la cotización.

Que se aumentó del 5% al 12%, 12.5% y nuevamente 12%, el valor del aporte a salud de los docentes afiliados a dicho Fondo, porque ordenó aplicar en esa materia en particular las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios, por lo que también aplican las Leyes 1122 de 2007 y 1250 de 2008, pero en ningún momento dispuso asimilar u homologar a esos docentes integralmente al Régimen General de Seguridad Social en Salud, sino que estableció que ellos continúan rigiéndose en salud por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Por ende, sigue vigente su Artículo 8º, numeral 5º, que expresamente autoriza el descuento para salud de todas las mesadas, incluidas las adicionales.

Anotó que la demandante se encontraba vinculada al servicio del Magisterio docente antes del 27 de junio de 2003, tal como se encuentra probado en la Resolución No. 0573 del 9

adicionales.

Anotó que la demandante se encontraba vinculada al servicio del Magisterio docente antes del 27 de junio de 2003, tal como se encuentra probado en la Resolución No. 0573 del 9 de febrero de 2010, efectiva a partir del 18 de agosto de 2009, de la cual se de sprende que estuvo vinculada a la entidad demandada del 16 de septiembre de 1977 al 17 de agosto de 2009, evidentemente se le podía efectuar descuentos sobre sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, con destino al FONPREMAG, encaminadas aTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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financiar el sistema de salud del régimen de excepción que administra ese Fondo, y en ese orden negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACION

.-El apoderado judicial de la parte demandante , interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y, en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:

Dice que el principio de la inescindibilidad, implica que el fallador una vez elegida la norma más favorable en relación con un tema o institución jurídica concreta, como en este caso, respecto del tema de las cotizaciones aplicables, debe hacer uso de ella en su integridad, sin fraccionarla o tomar parte de varios postulados normativos. Más claramente, el texto legal escogido como ley más favorable debe emplearse siempre respetando el principio

respecto del tema de las cotizaciones aplicables, debe hacer uso de ella en su integridad, sin fraccionarla o tomar parte de varios postulados normativos. Más claramente, el texto legal escogido como ley más favorable debe emplearse siempre respetando el principio de inescindibilidad; es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido.

Arguye que el inciso adicionado por la ley 1250 de 2008 dispone que la cotización mensual de los pensionados es del 12% de la respectiva mesada pensional, con lo cual se advierte que esta cotización se descuenta de las mesadas pensionales ordinarias, esto es, las que se pagan por las mensualidades del año, no por la mensualidad adicional de diciembre o el pago adicional de junio.

Aduce que las disposiciones de la L ey 812 de 2003 orden an que en materia de cotizaciones para salud a todos los docentes, tanto del antiguo como del nuevo régimen se les debe aplicar un 12% sobre mesadas ordinarias, pero de ninguna manera estas normas están diciendo, expresa ni tácitamente, que a los antiguos se les debe aplicar un 12% también sobre mesadas adicionales, porque ello significaría aplicar en su caso la norma más desfavorable por vía interpretativa, porque expresamente la norma del mencionado artículo 81 nada dice al respecto y porque comparando las dos normativas existentes, la del régimen antiguo y la del régimen nuevo, la más favorable es la que aplica cobro de cotizaciones solo sobre las mesadas ordinarias y no sobre mesadas

adicionales.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

existentes, la del régimen antiguo y la del régimen nuevo, la más favorable es la que aplica cobro de cotizaciones solo sobre las mesadas ordinarias y no sobre mesadas

adicionales.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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A C T U A C I Ó N E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante Auto del 1 de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación interpuesto.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia proferida el veinticinco (25 ) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.-Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a establecer, si procede el cese de los descuentos para la salud realizados por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., sobre la mesada pensional adicional de junio y diciembre, así como el reintegro de las sumas descontadas sobre dichas mesadas.

LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

Mediante la Resolución No. 0573 del 9 de febrero 2010, proferida por el Fondo Nacional

descontadas sobre dichas mesadas.

LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

Mediante la Resolución No. 0573 del 9 de febrero 2010, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación a la actora, a partir del 18 de agosto de 2009 , en cuantía del 75% del promedio de los factores de asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones, prima de habitación y prima de navidad. En este acto se dispuso practicar los descuentos de ley, en armonía con las Leyes 238 de 1995, 91 de 1989, 812 de 2003 y 1122 de 2007.

La demandante, por conducto de apode rada, con escrito radicado el 25 de febrero de 2019 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud en las mesadas adicionales, así como la suspensión de los mismos hacia futuro.

La anterior petición fue resuelta el 9 de marzo de 2019, puntualizando que a diferencia del Sistema General de Seguridad Social, los servicios médicos de los docentes sometidos a la Ley 91 de 1989, so n prestados por entidades médicas contratadas para tal efecto y canceladas con los recursos de la Cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sistema totalmente diferente.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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De conformidad con los extractos aportados al proceso 1, a la demandante se le viene

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De conformidad con los extractos aportados al proceso 1, a la demandante se le viene realizando descuentos por concepto de salud en la s mesadas adicionales de junio y diciembre desde el año 2010.

I. MARCO JURIDICO SOBRE EL DESCUENTO A MESADAS PENSIONALES.

Los descuentos en las mesadas pensionales fueron contemplados inicialmente en forma general en el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 6ª de 1 966, que en su artículo 2º señaló:

“Artículo 2º. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 732 de 1976, reglamentario de la Ley 4ª de 1976, en su artículo 16, previó:

“Artículo 16. A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados…contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes:

1. Un tercio de l valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación.

sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes:

1. Un tercio de l valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación.

2. Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria (…)”. (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 3135 de 1968, en su artículo 37, dispuso:

“Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó:

“Artículo 90. Prestación Asistencial. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

1 Fls.20-22.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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2. Dicha prestación asist encial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

2. Dicha prestación asist encial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”

(Resaltado fuera de texto).

De la normatividad transcrita, se tiene que, los pensionados deben cotizar mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional, como contribución para la prestación médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar; este descuento se extendió para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Artículo 8º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores

salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2” (Resaltado fuera de texto).

Este monto del cinco por ciento (5%) se incrementó al once por ciento (11%) para el año 1995 y doce por ciento (12%) para el año 1996, con la expedición de la Ley 100 de 1993 que, en su artículo 204 señaló:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. (…). (Subrayado fuera de texto).”

El anterior monto fue ratificado por el Decreto 2341 de 2003, reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al establecer:

(…). (Subrayado fuera de texto).”

El anterior monto fue ratificado por el Decreto 2341 de 2003, reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al establecer:

“Artículo 81. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 , reglamentado par cialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 . RégimenTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por l os docentes afiliados al Fondo Nacional

prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por l os docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.… (Subrayado fuera de texto)

Posteriormente se expidió la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, que modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, incrementando el monto de las cotizaciones a partir del 1º de enero de 2007, así:

“Artículo 10. Modificase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones . La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los

empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punt o cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

Sin embargo, la Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008, establece que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, veamos:

“Artículo 1º. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) “<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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II. DESCUENTOS EN LAS MESADAS ADICIONALES A LOS DOCENTES

AFILIADOS A FONPREMAG

En nuestro sistema jurídico, existe el principio de inescindibilidad del régimen el cual permite la aplicación de los regímenes especiales, cuando estos resulten más provechosos para los demandantes, o por el contrario, el régimen general si de allí se deduce una situación más conveniente o beneficiosa, advirtiendo que la aplicación de uno u otro debe ser integral fundado en el principio de inescindibilidad en materia laboral2. Pero por ningún motivo es posible trasladar los beneficios del uno para el otro.

Es más, en nuestro ordenamiento es claro que los requisitos, condiciones y beneficios que configuran un régimen general o un régimen especial, son excluyentes, de manera que los destinatarios de uno y de otro se sujetan en su integridad al que les sea aplicable; salvo disposición legal en contrario, que extienda un beneficio del régimen general a los pensionados bajo regímenes especiales pero sin modificar estos últimos.

En síntesis, la tesis general es que no es posible aplicar una mixtura de regímenes seleccionando lo mejor de cada uno para conformar u n tercero privilegiado, por lo que, no podría mezclarse lo previsto para los docentes y sus prerrogativas tales como, por ejemplo, poder disfrutar de la pensión y continuar laborando, poder percibir varias pensiones, con lo aplicable al régimen general.

UNIFICACION SOBRE EL TEMA

Debido a las diferentes posiciones que sobre la procedencia de los descuentos existían en

ejemplo, poder disfrutar de la pensión y continuar laborando, poder percibir varias pensiones, con lo aplicable al régimen general.

UNIFICACION SOBRE EL TEMA

Debido a las diferentes posiciones que sobre la procedencia de los descuentos existían en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, profirió Sentencia de Unificación el pasado tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), SUJ-024-CE-S2-2021, en el expediente con Radicación: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018) Demandante: José Julián Guevara Parra Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y sobre los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG, fijó como REGLA DE UNIFICACIÓN:

“Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas

2 Sentencia T-071 de 2014.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”. (Se resalta fuera de texto)

Para el efecto, se dieron las siguientes razones: “Los aportes a salud a partir de la Ley 812 de 2003

38. Más adelante, con el propósito de contribuir a la solidaridad y a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en salud, el proyecto de ley 169 en Cámara «por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo hacia un Estado comunitario 2002-2006»3, propuso la eliminación de los regímenes especiales, pues la existencia de estas condiciones particulares fue catalogada como uno de los factores que llevaron a los desequilibrios fiscales acumulados en la década del noventa4.

39. Esta medida se implementó como consecuencia de la política social asumida por el Gobierno y con el fin de generar mayor equidad en varios frentes, para lo cual se destacó que «se pretende, en particular, cerrar la brecha no solo entre ricos y pobres, sino también entre la ciudad y el campo, entre hombres y mujeres, entre regiones, generaciones y grupos étnicos»5.

destacó que «se pretende, en particular, cerrar la brecha no solo entre ricos y pobres, sino también entre la ciudad y el campo, entre hombres y mujeres, entre regiones, generaciones y grupos étnicos»5.

Fue así como a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 del 26 de junio de 2003 6, se introdujo un cambio sustancial en el régimen prestacional de los docentes afiliados al FOMAG7. En efecto, el artículo 81 previó que quienes se vincularan a partir de ese momento, estarían cobijados por el régimen de prima media de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previst os por aquel, con excepción de lo relacionado con la edad de pensión que será de 57 años, tanto para hombres como para mujeres. Así lo reguló la norma:

«ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes n acionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la e