TA CUN - 11001-33-42-051-2020-00054-01-(26-07-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S. A. y Bogotá D.C. Secretaría Distrital de Educación de Bogotá / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL – El 26 de abril de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a reparaciones locativas ante el FOMAG, fueron reconocidas el 5 de septiembre de 2017 y pagadas el 26 de octubre de 2017 / SANCIÓN MORATORIA – Ordenó reconocer a favor del demandante un día de salario por cada día de retardo, entre el 12 de agosto de 2017 y el 25 de octubre de 2017, con cargo a los recursos del Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria la Previsora S.A.E / NO CONDENA AL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – Afectar los recursos del Ministerio de Educación Nacional y de la Fiduciaria la Previsora S.A., no se ajusta a la tesis expuesta por esta Subsección, según la cual, y vista la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso, son los recursos del FOMAG aquellos con los que se deberá atender el pago de la sanción moratoria, se hace necesario modificar la sentencia de primera instancia, pues si bien impuso la condena a la Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también condenó al pago de la sanción moratoria a la Fiduciaria La Previsora S.A.

Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también condenó al pago de la sanción moratoria a la Fiduciaria La Previsora S.A.

Problema jurídico: ¿Establecer: i) si la Fiduprevisora S.A. se encuentra obligada a concurrir con sus propios recursos en el pago de la sanción moratoria, concedida en favor de la docente por el juez de primera instancia y ii) si la suma reconocida a título de sanción moratoria en favor de la accionante es susceptible de ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo?

Tesis: “(…) la docente (…) presta sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, relación laboral con fundamento en la cual, a tra vés de petición radicada el 26 de abril de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a reparaciones locativas ante el FOMAG (…) Las cesantías parciales fueron reconocidas por el FOMAG mediante Resolución núm. 6519 del 5 de septiembre de 2017 (fl.25 a 27), y pagadas el 26 de octubre de 2017 (…) el a-quo concluyó que, de acuerdo con las subreglas de interpretación normativa expuestas por el Consejo de Estado en sentencia CE-SUJ-SII004 de 2016 (…) el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 12 de agosto de 2017 (70 días posteriores a la petición de reconocimiento) (...) y hasta el 25 de octubre de 2017, (día anterior a la

mora en el pago de la prestación a partir del 12 de agosto de 2017 (70 días posteriores a la petición de reconocimiento) (...) y hasta el 25 de octubre de 2017, (día anterior a la fecha en que quedó a disposición el pago). (…) ordenó reconocer a favor del demandante un día de salario por cada día de retardo, entre el 12 de agosto de 2017 y el 25 de octubre de 2017, con cargo a los recursos del Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria la Previsora S.A. (…) afectar los recursos del Ministerio de Educación Nacional y de la Fiduciaria la Previsora S.A., no se ajusta a la tesis expuesta po r esta Subsección, según la cual, y vista la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso, son los recursos del FOMAG aquellos con los que se deberá atender el pago de la sanción moratoria. (…) se hace necesario modificar la sentencia de primera instancia, pues si bien impuso la condena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también condenó al pago de la sanción moratoria a la Fiduciaria La Previsora S.A., situación que debe ser corregida en esta instancia atendiendo las consideraciones expuestas, si tuación que torna procedentes los argumentos de la alzada frente a este eje de argumentación y en esa medida se impone absolver a la entidad fiduciaria. (…) La indexación permite mantener el valor originario del monto, mediante el empleo de pautas preestablecidas, aplicables a todas las obligaciones dinerarias que se especifiquen. (…) La sanción moratoria por su parte, según lo ha definido el Consejo de Estado (…) se instituye como una penalidad

todas las obligaciones dinerarias que se especifiquen. (…) La sanción moratoria por su parte, según lo ha definido el Consejo de Estado (…) se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de lascesantías y en favor del servidor público; así pues, se encuentra a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede y no es accesoria a la prestación “cesantías”. (…) Para la Sala, la indexación de la sanción moratoria es incompatible al menos por las siguientes razones (...) Siendo ello así, y como quiera que la sentencia de unificación estableció con claridad que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, y que por ello no está sujeta a una indexación monetaria, no resulta plausible afirmar que, por el simple hecho de constituirse en la suma objeto de condena, sea posible dar aplicación al ajuste de valor de que trata el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. (…) la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativos (…) dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, habida consideración que esta constitu ye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley p ara el reconocimiento y pago de las cesantías, de suerte que su actualización conllevaría a la aplicación de una doble castigo de carácter económico. (…) resulta igualmente

reconocimiento y pago de las cesantías, de suerte que su actualización conllevaría a la aplicación de una doble castigo de carácter económico. (…) resulta igualmente próspero este eje de argumentación de la alzada, situación que impone revocar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, que puntualmente se pronun ció sobre la actualización de las sumas en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para en su lugar negar esa pretensión. (…) atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias SU336 de 2017; C-862/06; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda, CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018, 7300123-33-0002014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII004 de 25 de agosto de 2016, 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Subsección “B” ; Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Subsección A, 26 de agosto de 2019, 68001-23-33-000-2016-00406Rafael Vergara Quintero, Subsección “B” ; Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Subsección A, 26 de agosto de 2019, 68001-23-33-000-2016-0040601 (1728-2018), M.P. William Hernández Gómez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Demandante , 17 de noviembre de

2016. Fabio Ernesto Rodríguez Díaz. Demandado: Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Exp. 6600123-33-000-2013-00190-01 (1520-2014). Dr.

William Hernández Gómez; Sección Segunda, Auto 0800123-33-000-2015-0009701(4300-16), may. 22/2019. C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 27 de marzo de 2007, 20002513, Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 962 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015 ; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Expediente: 11001-33-42-051-2020-00054-01

Demandante: SANDRA MARLENY VELA ROJAS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN

DE BOGOTÁ

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de con trol de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

Sandra Marleny Vela Rojas acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que s e declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el día 2 de agosto de 2019 respecto de la petición presentada el 2 de mayo de 2019, por el cual la demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

1 Folio 1 y 2 Archivo: 2. DEMANDA Y ANEXOSExpediente: 11001-33-42-051-2020-00054-01

Demandante: Sandra Marleny Vela Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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Como consecuencia de la anterior declaraci ón, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la accionada reconocer, liquidar y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria de que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 al no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de cesantías.

Adicionalmente, solicitó condenar a la demandada a la indexación de las sumas ordenadas

sanción moratoria de que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 al no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de cesantías.

Adicionalmente, solicitó condenar a la demandada a la indexación de las sumas ordenadas por concepto de la sanción moratoria, desde el momento del pago de las cesantí as hasta la fecha efectiva del pago de la sanción moratoria, intereses de mora sobre las sumas adeudadas, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la condena en costas.

1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• La docente Sandra Marleny Vela Rojas solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a reparaciones locativas el día 26 de abril de 2017.

• El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, mediante Resolución núm. 6519 del 5 de septiembre de 2017, ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales con destino a reparaciones locativas a favor de la docente demandante.

• La entidad demandada pagó las cesantías a la docente el día 26 de octubre de 2017.

• El día 2 de mayo de 2019, la demandante solicitó el reconocimiento, liqu idación y pago de la sanción moratoria.

• La entidad demandada no emitió pronunciamiento alguno frente al derecho de petición.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación2

pago de la sanción moratoria.

• La entidad demandada no emitió pronunciamiento alguno frente al derecho de petición.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación2

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia. Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

Estructuró el concepto de violación de la siguiente manera:

Señala que la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en el caso de los docentes corresponde al FOMAG, por mandato

2 Folio 3 y 4 Archivo: 2. DEMANDA Y ANEXOSExpediente: 11001-33-42-051-2020-00054-01

Demandante: Sandra Marleny Vela Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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de la Ley 91 de 1989 que establece que el precitado fondo tiene a su cargo entre o tros, el pago de las prestaciones sociales de este sector.

Explica que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquell a que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir l a resolución

definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquell a que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir l a resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. A su turno, el artículo 5º prevé que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Señaló que, en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

1.4. Contestación de la demanda

1.4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.3

La apoderada del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y la Fiduprevisora S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de defensa expuso que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los se rvidores públicos a nivel general, disposiciones que no señalan de forma expresa que sean aplicables a los docentes del sector oficial.

regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los se rvidores públicos a nivel general, disposiciones que no señalan de forma expresa que sean aplicables a los docentes del sector oficial.

Respecto al procedimiento a surtir en materia de reconocimiento de prestaciones a favor de los docentes, expuso que debe cumplirse la actuación prevista en el Decreto 2831 de 2005, al tratarse de una norma de carácter especial. En ese contexto, la radicación de la solicitud de cesantías debe realizarla el docente en la Secretaría de Educación del ente territorial, luego de ello la Secretaría procede a la elaboración del acto administrativo, el cual es sometido a la aprobación de la entidad fiduciaria, una vez aprobado, retorna a la Secretaría para su expedición y notificación. Luego de ello, la entidad fiduciaria ti ene a su cargo el pago de la prestación social al docente. En ese sentido, la autoridad judicial debe valorar de manera integral la actuación de los actores involucrados en la conformación del acto administrativo y de su ejecución.

Manifiesta que si en gracia de discusión existiese mora en el pago de las cesantías, ésta debe ser asumida en su totalidad por el ente territorial, dada la expedición ext emporánea

3 Folio 3 a 17 Archivo: 12.Contestación 03-02-2021Expediente: 11001-33-42-051-2020-00054-01

Demandante: Sandra Marleny Vela Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y como consecuencia de ello se

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación económica.

Finalmente, arguye que el Consejo de Estado ha determinado la incompatibilidad entre la indexación de la condena y la sanción moratoria, toda vez que esta última se erig e como una sanción o “multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la (…) ley.”4 En ese sentido, no resulta aplicable al asunto el contenido del artículo 187 del Código de Proce dimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en materia de actualización de la condena.

Planteó como excepciones de mérito “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “improcedencia de la indexación de las condenas”, “compensación” y la no condena en costas.

1.4.2. Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Educación de Bogotá5

El apoderado de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Se refirió al contenido de las disposiciones por las cuales se establece el régimen legal de las prestaciones sociales de los docentes oficiales y del reconocimiento de cesantías, para este personal.

Sobre la intervención de las Secretarías de Educación en el procedimiento de

Se refirió al contenido de las disposiciones por las cuales se establece el régimen legal de las prestaciones sociales de los docentes oficiales y del reconocimiento de cesantías, para este personal.

Sobre la intervención de las Secretarías de Educación en el procedimiento de reconocimiento de las cesantías, ya sea parciales o definitivas, indicó que se encuentra limitado a la elaboración o proyección y remisión del acto administrativo, para ser sometido a aprobación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, de conformidad con el Decreto 2831 de 2005.

La Fiduprevisora S.A. como administradora de los recursos del Fondo, es quien tiene a su cargo el análisis sobre el pago de las cesantías.

De acuerdo con lo expuesto, la entidad que debe hacer frente a las pretensiones sobre la sanción moratoria por extemporaneidad en el pago de las cesantías es el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG con sus propios recursos y no la entidad territorial.

Solicita se tengan en cuenta las reglas de unificación fijadas en la sentencia CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018, número interno 4961-2015 del Consejo de Estado sobre la materia.

Planteó como excepciones de mérito la de “prescripción” y la “genérica o innominada”.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “B”. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Mini sterio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Vélez. Radicado núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Mini sterio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 5 Folio 2 a 12 Archivo. 13Contestación02-03-2021.pdfExpediente: 11001-33-42-051-2020-00054-01

Demandante: Sandra Marleny Vela Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN6

Mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, dispuso acceder a las pretensiones de la demanda.

Delimitó el problema jurídico en el sentido de establecer “si a la demandante, señora Sandra Marleny Vela Rojas, le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización mo ratoria por el pago tardío de la cesantía parcial conforme a lo previsto en la Ley 1071 de 2006.”7

En lo que toca al fondo del asunto refirió al contenido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la sentencia de unificación dictada el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado y la sentencia de unificación 336 de 2017 de la Corte Constitucional, relacionada con la regla que determina que “los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen

que determina que “los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.”

Agregó que, en materia de reconocimiento y pago de cesantías del personal docen te, el MEN – FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A. llevan a cabo una labor mancomunada. L a primera de ellas relacionada con el reconocimiento prestacional y la segunda en lo referente a la aprobación del acto administrativo que reconoce la prestación y al pago efectivo de la misma.

Al ocuparse del caso concreto, encontró probado frente a la demandante lo siguiente:

Fecha de solicitud de cesantía – Radicación 26 de abril de 2017 Fecha en que debió expedirse el acto administrativo 18 de mayo de 2017 Fecha de ejecutoria (10 días hábiles) 2 de junio de 2017 Fecha de pago oportuno 11 de agosto de 2017 Fecha de expedición del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales a la docente La Secretaría de Educación de Bogotá, mediante Resolución nú m. 6519 del 5 de septiembre de 2017 ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales a favor de la docente Sandra Marleny Vela Rojas con destino a reparaciones locativas.

Frente a esta decisión procedía el recurso de reposición, del cual no hizo uso la parte, razón por la que el despacho entendió que se encontraba en firme y fue expedido luego de los 15 días con que contaba la entidad para proferirlo conforme a la norma vigente.

uso la parte, razón por la que el despacho entendió que se encontraba en firme y fue expedido luego de los 15 días con que contaba la entidad para proferirlo conforme a la norma vigente. Fecha en la que quedo a disposición el pago 26 de octubre de 2017, conforme a certificación expedida por la Fiduciaria La Previsora S.A. Periodo sanción moratoria Desde el 12 de agosto de 2017 (día siguiente a la fecha e n que debió realizarse el pago) hasta el 25 de octubre de 2017 (día an terior a la fecha en que quedó a disposición el pago).

6 Folio 1 a 7 Archivo: 26SentenciaNo216SancionMora.pdf 7 Folio 3 Archivo: 26SentenciaNo216SancionMora.pdfExpediente: 11001-33-42-051-2020-00054-01

Demandante: Sandra Marleny Vela Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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Prescripción En el asunto no operó el fenómeno jurídico de la prescripción

Respecto a la indexación, indicó el Despacho que “no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización; sin embargo, el valor total generado si se ajustará en su valor desde el día siguiente a la fecha en que cesó dicha mora (27 de octubre de 2017) hasta la ejecutoria de la sentencia8.”9

En lo relativo a la intervención de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá determinó

el día siguiente a la fecha en que cesó dicha mora (27 de octubre de 2017) hasta la ejecutoria de la sentencia8.”9

En lo relativo a la intervención de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá determinó que, como en el asunto la solicitud de reconocimiento de las cesantías de la demandante fue presentada el 26 de abril de 2017, no es responsabilidad del ente territorial asumir el pago de la sanción moratoria, pues en éstas solo recae tal responsabilidad a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019 10. A partir de la valoración normativa respecto a la entidad responsable del pago, le absolvió de responsabilidad alguna en el asunto.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de car ácter negativo originado por el silencio del Ministerio de Educación Nacion al – FOMAG y de la Fiduprevisora S.A. por el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; e impuso la condena en el sentido de ordenar a las precitadas entidades, a pagar a la docente Sandra Marleny Vela Rojas la sanción causada por el pago tardío de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas desde el 12 de agosto de 2017 hasta el 25 de octubre de 2017 , a razón de un día de salario por cada día de retardo, teniendo en cuenta la asignación básica al momento de la causación de la mora.

Igualmente, dispuso condenar a las demandadas a la actualización del valor total generado por concepto de la sanción moratoria, desde el día siguiente a la fecha en que cesó dicha mora (27 de octubre de 2017) hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo

por concepto de la sanción moratoria, desde el día siguiente a la fecha en que cesó dicha mora (27 de octubre de 2017) hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN11

Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, la apoderada del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Fiduprevisora S.A. interpuso recurso de apelación dentro de la oportunidad legal.

Recuerda que conforme lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, cuya participación estatal sea superior al 90%. Para dicho propósito, el Gobierno Nacional debía suscribir el contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el cumplimiento de la ley.

8 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección SegundaSubsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicado No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018), M.P. William Hernández Gómez. 9 Folio 5 Archivo: 26SentenciaNo216SancionMora.pdf 10 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-202 2. Publicado en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019.

9 Folio 5 Archivo: 26SentenciaNo216SancionMora.pdf 10 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-202 2. Publicado en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. 11 Folio 2 a 5 Archivo: 28ApelaciónExpediente: 11001-33-42-051-2020-00054-01

Demandante: Sandra Marleny Vela Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

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Conforme a lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional celebró un contra to de fiducia mercantil de administración y pago con la Fiduprevisora S.A., mediante escritura pública núm. 83 del 21 de junio de 1990 en el cual se establecieron las responsabilidades a cargo de la entidad fiduciaria.

De lo expuesto concluye que, la Fiduprevisora S.A. actúa únicamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, en cumplimiento de las obligaciones contractuales previstas en el contrato, por tanto considera necesario aclarar que los recursos administrados devienen de dicho Fondo, que si bien son públicos, su disponibilidad se encuentra condicionada a las instrucciones del fideicomitente.

Indicó que los bienes fideicomitidos, no son de propiedad del fideicomitente. Así mismo, fue enfática en señalar que, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1233 del Código de Comercio para todos los efectos, existe una separación patrimonial entre los fondos recibidos por una fiduciaria, con los activos propios de la entidad fiduciaria, por lo que de ninguna m anera,

para todos los efectos, existe una separación patrimonial entre los fondos recibidos por una fiduciaria, con los acti