TA CUN - 11001-33-42-051-2020-00072-01-(26-07-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación de Bogotá / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL – El 30 de septiembre de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el FOMAG, fueron reconocidas el 8 de febrero de 2016 y pagadas el 14 de junio de 2016 / SANCIÓN MORATORIA – El FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 16 de enero de 2016 (día siguiente a los 70 días posteriores a la petición de reconocimiento) y hasta el 13 de junio de 2016 (día anterior al pago) / PRESCRIPCIÓN – La sanción por mora se hizo exigible el 16 de enero de 2016, la señora (…) tenía hasta el 15 de enero de 2019 para solicitar el reconocimiento de la penalidad por mora, la solicitud fue radicada el 19 de marzo de 2019, fecha en la que el derecho reclamado ya había expirado.

Problema jurídico: ¿Establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la señora ( …) se encuentra afectado por el fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzgado Cincuenta y Uno (51)

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis?

Tesis: “(…) la Sala concluye que, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en

contrario el derecho fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis?

Tesis: “(…) la Sala concluye que, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG encuentra sustento de derecho completo y suficiente en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017 (…) y por el Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII012-2018 (…) el ordenamiento legal ha otorgado a las providencias de unificación jurisprudencial, la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías radicadas ante el FOMAG en vigencia del Decreto 2831 de 2005, debía ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esa ley, y en consecuencia, resulta ahora claro que la sanción por mora allí prevista empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestació n, según las circunstancias de cada situación particular. (…) el procedimiento administrativo para el reconocimiento del auxilio de cesantía de los docentes afiliados al FOMAG fue modificado por el Decreto 1272 de 2018, normativa que estableció términos y plazos para la solución de solicitudes de reconocimiento de dicha prestación coincidentes con los lapsos contenidos en la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, la discordancia no rmativa que planteaba la vigencia del Decreto 2831 de 2005 no subsiste, ni siquiera de manera formal. (…) esa Corporación indicó que el término prescriptivo empieza a correr a partir del día en

planteaba la vigencia del Decreto 2831 de 2005 no subsiste, ni siquiera de manera formal. (…) esa Corporación indicó que el término prescriptivo empieza a correr a partir del día en que se genera la mora y vence al suceso de los 3 años posteriores a esa fecha, independientemente de las particularidades o del tiempo de retardo, de manera que, transcurrido ese periodo, prescribe el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, entendiendo que dicha penalidad es única e indivisible. (…) el Consejo de Estado adoptó la tesis de prescripción parcial de la sanción moratoria, según la cual, el cómputo del término prescriptivo no tiene la vocación de afectar la totalidad del valor a reconocer por concepto de sanción moratoria, sino que se encamina a prescribir los valores diarios que no sean reclamados dentro del término de 3 años. (…) el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia de unificación el 6 de agosto de 2020CE-SUJ-SII-022-2020 (…) en la que aclaró algunos aspectos de la sentencia CESUJ004 de 2016, relacionados con la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria en el régimen anualizado de cesantías (...) el Consejo de Estado señaló que si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria po r el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, “son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo d e cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006”, pues

aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo d e cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006”, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio adoptado, según el cual el fenómeno extintivo debe contarse a partir de su exigibilidad. (…) el Consejo de Estado, al resolver asuntos en los que se discute el momento a partir del cual debe iniciar la contabilización del término de prescri pción de lasanción moratoria, ha dicho que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma (…) situación que excluye la posibilidad de prescripciones de tipo parcial. (…) la Sección Segunda del Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa, construyó en su jurisprudencia más reciente a través de la sentencia de unificación ( CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020), cuyo contenido resulta de obligatoria observancia, la tesis según la cual, el término de prescripción de la sanción por mora debe ser contabilizado, como un todo, desde el momento en que se hizo exigible la cesantía, apartándose de manera clara de la posibilidad de predicar la prescripción parcial de la penalidad; argumentos a los que se estará la Subsección para decidir el presente litigio. (…) la señora (…) prestó sus servicios

de la posibilidad de predicar la prescripción parcial de la penalidad; argumentos a los que se estará la Subsección para decidir el presente litigio. (…) la señora (…) prestó sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición radicado 2015-CES053428 de 30 de septiembre de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el FOMAG (…) Las cesantías parciales fueron reconocidas p or el FOMAG mediante Resolución núm. 0708 de 8 de febrero de 2016 y pagadas hasta el 14 de junio de 2016 (...) Vista la información anterior y atendido las subreglas contenidas en la sent encia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, en el presente asunto el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 16 de enero de 2016 (día siguiente a los 70 días posteriores a la petición de reconocimiento) (…) y hasta el 13 de junio de 2016 (día anterior al pago), como se advierte en el siguiente cuadro. (…) la sanción por mora se hizo exigible el día 16 de enero de 2016, por lo que bajo la tesis interpretativa expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, que se acoge por esta Sala, la señora (…) tenía hasta el 15 de enero de 2019 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora. (…) la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en la tardanza

enero de 2019 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora. (…) la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en la tardanza en el pago de la prestación fue radicada por la demandante el 19 de marzo de 2019 (…) fecha en la que el derecho reclamado ya había expirado. (…) el argumento de apelación, en tanto señala que el derecho sobre la sanción moratoria no se encuentra prescrito, no tiene vocación de prosperidad, ello es así en razón a que, la exigib ilidad de la sanción moratoria, como lo ha determinado el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación, tiene ocurrencia como un todo, a partir del día siguiente del vencimiento del término previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, de manera que es ese el punto de partida de la contabilización del término de fenecimiento de la obligación y no el momento en el que cesa la mora como se arguye por el extremo activo de la Litis. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias SU - 336 de 2017; C-862/06; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda, CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, 73001-23-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016, 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016, 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Subsección “B”; Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Subsección A, 26 de agosto de 2019, 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018), M.P. William Hernández Gómez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Se gunda, Subsección “A”. Demandante, 17 de noviembre de 2016. Fabio Ernesto Rodríguez Díaz.

Demandado: Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Exp. 66001-23-33000-2013-00190-01 (1520-2014). Dr. William Hernández Gómez; Sección Segunda, Auto 08001-23-33-000-2015-00097-01(4300-16), may. 22/2019. C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 27 de marzo de 2007, 200 02513,

Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 962 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1 989; Ley 244 de 1995

(Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 42 051 2020 00072 01

Demandante: BIBIANA ANDREA SAAVEDRA PALACIO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Y SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado cincuenta y uno (51) Administrativo de Oralidad del

judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado cincuenta y uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la prescripción del derecho al pago de la sanción moratoria que se reclama.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

La señora BIBIANA ANDREA SAAVEDRA PALACIO acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el ar tículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendient e a obtener la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo con ocasión de la respuesta presunta negativa a la petición radicad a el 19Radicación: 11001 33 42 051 2020 00072 01

Demandante: Bibiana Andrea Saavedra Palacio

2 de marzo de 2019, en cuanto negó el derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [en adelante FOMAG] a pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo “contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

retardo “contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

Solicita se ordene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso Administrativo; así como a la actualización de las sumas cuyo reconocimiento se ordene y al pago de intereses moratorios.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas los presenta el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.- El 30 de septiembre de 2015 (sic) la señora Bibiana Andrea Saavedra Palacio solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [FOMAG] el pago de cesantías parciales.

2.- El FOMAG ordenó el reconocimiento de la prestación pedida a través de la Resolución núm. 0708 del 8 de febrero de 2016.

3.- La entidad accionada canceló las cesantías el 14 de junio de 2016, esto es, cuando se encontraba vencido el término que para estos efectos prevé el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

4.- La señora Saavedra Palacio solicitó el 19 de marzo de 2019, ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Sin embargo, la entidad no emitió respuesta expresa.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Sin embargo, la entidad no emitió respuesta expresa.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

 Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989  Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1999  Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006Radicación: 11001 33 42 051 2020 00072 01

Demandante: Bibiana Andrea Saavedra Palacio

3 El apoderado judicial estructura el concepto de violación de la siguiente manera:

Adujo que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Explicó que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquel la que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. A su turno, el artículo 5º prevé que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Señaló que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Advirtió que en el presente asunto la solicitud de pago de las cesantías parciales tuvo ocurrencia el 30 de septiembre de 2015, por tanto, contabilizando los términos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, los 15 días para expedir el acto de reconocimiento más su ejecutoria (10) (sic), y los 45 para realizar el pago, se encuentra que el FOMAG, tenía hasta el 15 de enero de 2016 para hacer efectivo el pago, no obstante, este solo tuvo lugar el 14 de junio de 2016; razón por la cual alega que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consistente en 148 días de salario.

1.2. Contestación de la demanda.

• Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

Se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el a rgumento que, estas carecen de fundamento. Sustentó su dicho en que los docentes no son beneficiarios de la normatividad que desarrolla el pago de las cesantías y la sanción por mora aplicable a los servidores públicos; por

fundamento. Sustentó su dicho en que los docentes no son beneficiarios de la normatividad que desarrolla el pago de las cesantías y la sanción por mora aplicable a los servidores públicos; por lo que no se configuró el derecho reclamado. Afirma además que, la demandante no demostró que la mora en el pago de sus cesantías sea atribuible a la Entidad.Radicación: 11001 33 42 051 2020 00072 01

Demandante: Bibiana Andrea Saavedra Palacio

4 Manifestó que la responsabilidad de pagar la mora generada por el pago tardío de las cesantías de un docente, recae en la entidad territorial que expidió el acto administrativo de reconocimiento, pues, de esta actuación surge la demora en la consignación correspondiente.

Finalmente resaltó que para el caso concreto, la sanción reclamada se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción y como consecuencia las pretensiones no están llamadas a prosperar. 1

• Secretaria de Educación de Bogotá D.C

La entidad vinculada fundamentó el medio exceptivo en que, su función se limita a la proyección de actos administrativos, los cuales, posteriormente son aprobados o improbados por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien por mandato legal tiene como funciones y competencias las de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes a su cargo a través de la FIDUPREVISORA y como consecuencia no cuenta con legitimación en la causa por pasiva para actuar en el proceso de la referencia.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación2

En providencia de 26 de agosto de 2021 , el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo

cuenta con legitimación en la causa por pasiva para actuar en el proceso de la referencia.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación2

En providencia de 26 de agosto de 2021 , el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., declaró la ocurrencia de la prescripción del derecho al pago de la sanción moratoria y como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

En sustento de su decisión, el a quo argumentó que, el reconocimiento y pago de las cesantías de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio, fue desarrollado por la Ley 91 de 1989 estableciendo d os grupos: i) el primero, respecto de aquellos vinculados con anterioridad a su entra da en vigencia, para quienes el reconocimiento de las cesantías corresponde a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado; y ii) el segundo, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, a quienes las cesantías se les liquidan anualmente y sin retroactividad.

Resaltó que la citada norma no estableció un plazo para el reconocimiento y pago de las cesantías, por lo que para tal fin, deben aplicarse las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, que fijó un término inicial de 15 días para

cesantías, por lo que para tal fin, deben aplicarse las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, que fijó un término inicial de 15 días para su reconocimiento y 45 días para su pago efectivo a partir de la firmeza del acto administrativo.

1 Ítem 14 del expediente digitalizado 2 Folios 106 a 111Radicación: 11001 33 42 051 2020 00072 01

Demandante: Bibiana Andrea Saavedra Palacio

5 Para desarrollar estas actuaciones, la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevis ora S.A. llevan a cabo una labor mancomunada en lo que respecta al reconocimiento y pago de la prestación.

Concluyó que el personal docente no tiene un régimen especial en materia de sanción por mora como consecuencia del pago tardío de las cesantías, por lo que la ley 1071 de 2006 es aplicable a este tipo de trabajadores al ser la est ablecida para los empleados públicos del orden nacional. Fundamenta sus argumentos en las p osiciones fijadas por la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017 y el Con sejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

Descendió al caso concreto y precisó que la demandante solicitó el pago de sus cesantías parciales el 30 de septiembre de 2015 ; lo que implica que su solicitud debió ser resuelta dentro de los 15 días siguientes, es decir, a más tardar el 22 de octubre del mismo año, por lo que, de conformidad con las normas y la jurisprudencia transcritas, su pa go debía

dentro de los 15 días siguientes, es decir, a más tardar el 22 de octubre del mismo año, por lo que, de conformidad con las normas y la jurisprudencia transcritas, su pa go debía efectuarse máximo el 15 de enero de 2016. Sin embargo, el pago se efectuó el 14 de julio de 2016 y como consecuencia se generó un periodo de mora comprendido entre el 16 de enero y el 13 de junio de 2016, por lo que en principio las pretensiones de la demanda estarían llamadas a prosperar.

A pesar de lo expuesto, una vez analizada la prescripción del derecho reclamado, la Juez de primera instancia concluyó que, el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos ha sostenido que, a pesar de no consagrarse este fenómeno en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016, no quiere decir que la sanción pretendida resulte imprescriptible, pues, desde la óptica del derecho sancionador debe acudirse por analogía a la prescripción trienal prevista en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.

Como conclusión el a quo resolvió que, la sanción moratoria reclamada se causó desde el 16 de enero de 2016, fecha a partir de la cual, la demandante contaba con 3 años pa ra realizar la reclamación ante la administración, es decir hasta el 16 de enero de 2019. Sin embargo, la petición fue radicada el 19 de marzo de la citada anualidad, momen to para el cual se encontraba vencido el término, configurándose así la excepción de prescripci ón extintiva del derecho. Fundamenta su decisión en la sentencia del 23 de octubre de 2020

cual se encontraba vencido el término, configurándose así la excepción de prescripci ón extintiva del derecho. Fundamenta su decisión en la sentencia del 23 de octubre de 2020 Rad. No 3001233300020140029301 (0061-15) M.P César Palomino Cortes.

1.4 Razones del recurso de apelación3

3 Folios 315 a 318Radicación: 11001 33 42 051 2020 00072 01

Demandante: Bibiana Andrea Saavedra Palacio

6 Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado judicial de la demandante, inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la providencia.

Para argumentar su petición indicó que la señora Bibiana Andrea Saavedra Palacio, inició la actuación administrativa mediante petición del 30 de septiembre de 2015 a trav és de la cual solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales por lo que, en aplicación de la Ley 1071 de 2006, la entidad demandada, contaba hasta el 15 de enero de 2016 para reali zar el pago del auxilio. Sin embargo, dicha consignación se realizó hasta el 14 de junio de 2016, lo cual tuvo como consecuencia, la causación de un periodo de mora entre el 16 de enero al 13 de junio de 2016. Situación que tiene sustento en las reglas de unificación previstas por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012S2 del 18 de julio de 2018.

Ante esa circunstancia, afirmó que al haberse causado la sanción moratoria contenida en

por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012S2 del 18 de julio de 2018.

Ante esa circunstancia, afirmó que al haberse causado la sanción moratoria contenida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, surgió la obligación de pagar, un dí a de salario por cada día de retardo, que en este caso son equivales a 148 días.

Explicó que, en asuntos de esta naturaleza, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo “que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en m ora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por c oncepto de cesantías”, por ello considera que, para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación. En este sentido recalcó que los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, por lo que al tratarse de una sanción por mora en el pago de cesantías, esta fecha se configura desde el momento en que se efectúa su pago, “habida cuenta que el derecho a la indemnización continúa surtiéndose con cada día de retraso”.

Solicitó que de considerarse que existe prescripción “ se declare que operó el fenómeno de la prescripción parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 15 de enero de 2016 al 19 de marzo de 2016, los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 18 de marzo de 2016 al 14 de junio de 2016”.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 19 de mayo de 2022, se admitieron los recursos interpuestos por los

de marzo de 2016 al 14 de junio de 2016”.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 19 de mayo de 2022, se admitieron los recursos interpuestos por los sujetos procesales y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público no rindió concepto de fondo.Radicación: 11001 33 42 051 2020 00072 01

Demandante: Bibiana Andrea Saavedra Palacio

7

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisió n del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por la deman dante en el recurso de apelación.

2.2. Problema jurídico.

Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la litis en esta instancia se contrae a establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la señora Bibiana Andrea Saavedra Palacio se encuentra afectado por el fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida ,

encuentra afectado por el fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida , o si por el contrario el derecho fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis.

2.2.1. Términos de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en el sector público - Reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales - Sanc ión moratoria por el pago inoportuno de cesantías en el sector público.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “los educadores de los servicios educativos estatales tienen el car ácter de servidores públicos de régimen especial”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docent es que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, se trate del régimen anualizado o retroactivo, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes ofici ales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre

inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de qu