TA CUN - 11001-33-42-051-2020-00096-01-(25-04-2023)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ – Colpensiones.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Yngrid Rocío Mera Viana Demandado: Administradora Colombiana de PensionesColpensiones Expediente: 11-00133-42-051-2020-00096-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 20 expediente samai) , contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2021, por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. (archivo 18 expediente samai) , que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. , la señora Yngrid Rocío Mera Viana, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulida d de las Resoluciones Nos. SUB 301531 del 31 de octubre de 2019 y DPE 2243 del 10 de febrero de 2020, por medio de las cuales la Entidad demandada le n egó la reliquidación de la pensión y resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra dicha decisión, respectivamente.

de febrero de 2020, por medio de las cuales la Entidad demandada le n egó la reliquidación de la pensión y resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra dicha decisión, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reajuste de la prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó durante el año anterior al retiro del servicio, como miembro del Cuerpo de Vigilancia y Custodia Nacional, conforme con la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 de 196 6. Igualmente pide que se pague la diferencia de lo que dejó de perc ibir desde laMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-051-2020-00096-01 Pág. No. 2

fecha en que la pensión se ingresó en nómina, así como los intereses moratorios a la máxima tasa legal.

De forma subsidiaria depreca la reliquidación de la prestación con la inclusión de los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que fueron devengados en el último año de labor y el pago de la diferencia que se cause.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora indica que la señora Yngrid Rocío Mera Viana prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario desde el 9 de noviembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2016, como como miembro del Cuerpo de Vigilancia y Custodia Nacional. Manifiesta que por los servicios prestados Colpensiones le reconoció pensión de vejez; prestación que

desde el 9 de noviembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2016, como como miembro del Cuerpo de Vigilancia y Custodia Nacional. Manifiesta que por los servicios prestados Colpensiones le reconoció pensión de vejez; prestación que fue reajustada a través del acto administrativo que ordenó el ingreso a nómina.

Expone que le solicitó a la Entidad demandada la reliquidación de l a pensión reconocida, con la inclusión de los factores salariales que devengó en el último año de servicios; petición que fue negada a través de la Resolución No. SUB 301531 del 31 de octubre de 2019. Inconforme con la decisi ón interpuso recurso de apelación, el cual fue dirimido mediante la Resolución No. DPE 2243 del 10 de febrero de 2020, confirmando el acto objeto de censura.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como violados los artículos 2, 13, 25 y 28 de la Constitución Política; 140 y 141 de la Ley 100 de 1993; 45 del Decreto 1045 de 1978; 168 del Decreto 407 de 1994; 8 del Decreto 2090 de 2003 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 57 y 153 de 1887, 32 de 1986 y 4 de 1992; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1158 de 1994 y 2655 de 2014.

Relata que los actos administrativos acusados en la presente controversia adolecen de nulidad, por cuanto, niegan el reajuste de la pensión de vejez de la

1848 de 1969, 1158 de 1994 y 2655 de 2014.

Relata que los actos administrativos acusados en la presente controversia adolecen de nulidad, por cuanto, niegan el reajuste de la pensión de vejez de la demandante bajo el supuesto que el IBL de la prestación lo conforman los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social durante los 10 años anteriores al retiro del servicio, pasando por alto el derecho subjetivo del queMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-051-2020-00096-01 Pág. No. 3

es beneficiaria la demandante, por cuanto, la mesada pensional debió ser calculada con los emolumentos que habitualmente devengó en el último año de labor.

Menciona que la Entidad desconoció el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986, toda vez que a la entrada en vigencia de los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003 la actora ostentaba la condición de miembro del Cuerpo de Vigilancia y Custodia Nacional, por lo tanto, le resultaban aplicables la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año, a efectos de liquidar la prestación.

4. Contestación de la demanda

La apoderada de la Entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, al sostener que los actos adminis trativos enjuiciados no se encuentran viciados de nulidad, toda vez que se expidieron conforme a la norma en que debían fundarse (archivo 8 expediente digital).

Indica que la Ley 32 de 1986 determinó que los miem bros del Cuerpo de

encuentran viciados de nulidad, toda vez que se expidieron conforme a la norma en que debían fundarse (archivo 8 expediente digital).

Indica que la Ley 32 de 1986 determinó que los miem bros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tienen derecho a devengar la pensión de vejez cuando acrediten 20 años de servicio, sin determinar una edad para adquirir el derecho, disposición que no establece la forma como debe liquidarse la prestación, como tampoco enlista los factores salariales que la deben conformar, por lo que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de

1993. En consecuencia, para determinar el IBC la Entidad tomó los factores establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 1° del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994

Afirma que “no es posible la reliquidación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y

2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. Así mismo los únicosMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-051-2020-00096-01 Pág. No. 4

factores que pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la reliquidación pensional, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismo se hubieren hechos aportes al sistema general de pensiones”.

Propone las excepciones de “cobro de lo no debido”, “inexistencia del derecho reclamado”, “prescripción”, “buena fe” y “genérica o innominada”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., profirió sentencia el 6 de septiembre de 2021 (archivo 18 expediente digital) en la cual negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Luego de exponer el marco normativo del personal que ejerce actividades de alto riesgo, alude que “el factor determinante al momento de establecer el régimen pensional aplicable a los empleados del INPEC es la fecha de vinculación, conforme a los parámetros del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir que para aquellos vinculados antes del 28 de julio de 2003 el régimen aplicable es el contenido en la Ley 32 de 1986,

los parámetros del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir que para aquellos vinculados antes del 28 de julio de 2003 el régimen aplicable es el contenido en la Ley 32 de 1986, mientras que para los vinculados con posterioridad el régimen aplicable es el previsto en el Decreto 2090 de 2003”. Respecto al IBL refirió que “se somete a lo dispuesto en el Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o en el inciso 3º del Artículo 36 ibídem, según corresponda, con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC)”.

Aduce que no es procedente incluir en la base de liquidación de la prestación las primas de riesgo, servicios, vacaciones, navidad, capacitación profesional 20% y vigilancia instructor 10%; la bonificación especial por recreación, la indemnización de vacaciones, los subsidios de alimentación y transporte, como tampoco las incapacidades por días y enfermedad común, toda vez que no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y no se demostró que sobre estos se realizaran cotizaciones.

Manifiesta que si bien el artículo 17 del Decreto 446 de 1994, estableció que el sobresueldo constituye factor de salario, lo cierto es que no obra pru ebaMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-051-2020-00096-01 Pág. No. 5

alguna que acredite que se realizaran los aportes para pensión, por lo tanto, no puede tenerse en cuenta.

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alguna que acredite que se realizaran los aportes para pensión, por lo tanto, no puede tenerse en cuenta.

Concluye que la Entidad demandada liquidó correctamente la mesada pensional de la demandante, dado que, tomó “el 75% del promedio de los aportes efectuados sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados en los últimos diez años de servicio de conformidad con el Artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación (archivo 20 expediente digital) , al sostener que no se tuvo en cuenta el régimen especial que cobija a la demandante, toda vez que “[r]esulta no solo desproporcional, desfavorable y regresivo aplicar la Ley 100, cuando es la misma Ley 100 en el artículo 140, quien de forma expresa contempló el régimen especial para los casos como el que nos ocupa, siendo incluso Irracional aplicar el artículo 36 de la Ley 100 bajo la interpretación Constitucional, pues la Constitución fue modificada mediante el acto legislativo 01 de 2005, exceptuando mediante el artículo primero parágrafo 5 transitorio, el régimen aplicable para quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090, en razón de los riesgos de su labor, por lo que éste es el dispuesto por la Ley 32 de 1986, quedando a todas luces claro que la aplicación para resolver el presente asunto es el que corresponde a la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año para el cálculo de los factores devengados el último año, como se

resolver el presente asunto es el que corresponde a la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año para el cálculo de los factores devengados el último año, como se puntualiza en el Decreto 3135 de 1968 y Decreto 1045 del 78 artículo 45, en el presente asunto no existe régimen de transición, menos aún aplicación de la ley 100 en ninguno de sus artículos y la Sentencia de Unificación es aplicable casos de régimen de transición y no especial, menos aún el Decreto 691 de 1994, pues la incorporación es para efectos de administración de recursos y cotizaciones, no para requisitos y liquidación de la pensión”.

Indica que el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos ha indicado que “el ÚNICO requisito para la aplicación del régimen contenido en la Ley 32 de 1986 es que el miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia se hubiese vinculado antes del 28 de julio de 2003, sin que de ninguna manera fuese necesario acreditar para tal fin las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 relacionadas con 15 años de servicios y 35 0 40 años de edad”, por lo que insiste que el demandante tiene derecho a queMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-051-2020-00096-01 Pág. No. 6

se reliquide la pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. y previa sustentación del

el último año de servicios.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (archivo 5 expediente samai) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los término s del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en e sta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en de recho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el fundamento del recurso de apelación formulado por la parte actora, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si el IBL con que se debe liquidar la pensión del demandante se debe calcular aplicando la Ley 32 de 1986 con los factores enlistados en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, incluyendo la totalidad de los devengados en el último año de servicios.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

1.1. El régimen especial aplicable a los servidores públicos que laboraron en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC.

La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia

laboraron en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC.

La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional era la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 consagróMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-051-2020-00096-01 Pág. No. 7

el derecho a percibir pensión de jubilación, para los empleados del INPEC que hayan completado 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad.

El artículo 273 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Gobierno Naciona l “podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”; razón por la cual expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual incorporó al sistema general de pensiones a unos servidores públicos y señaló en su artículo 5º1: “Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”.

El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció:

“De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”

Con base en las mencionadas facultades extraordinarias fue expedido el

régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”

Con base en las mencionadas facultades extraordinarias fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” que entró a regir el 21 de febrero del mismo año, encontrando que en el artículo 78 del mencionado decreto clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional2.

El Decreto 407 de 1994, en su artículo 168 precisó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando su vinculación fuere antes de la entrada en vigencia de dicho Decreto y dejó previsto que para quienes ingresaran al INPEC después de esa fecha le aplicaría lo

1 Derogado por el art. 11 del Decreto Nacional 2090 de 2003. 2 Artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto Na cional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-051-2020-00096-01 Pág. No. 8

correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos. Dijo la citada disposición:

“Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” (negrilla fuera de texto).

Conforme a lo dispuesto en la norma citada, es claro que para el caso de los

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” (negrilla fuera de texto).

Conforme a lo dispuesto en la norma citada, es claro que para el caso de los funcionarios del INPEC no resulta necesario recurrir por favorabilidad a la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el Decreto 407 de 1994 (norma especial que rige a estos servidores) es más beneficioso que la Ley 33 de 1985 (norma general qu e se aplica a los servidores públicos amparados por la transición), en razón a que solamente exige el cumplimiento de 20 años de servicios sin que sea relevante la edad.

El Decreto 2090 de 2003, que derogó el Decreto 407 de 1994, estableció en su artículo 2º numeral 7° que se considera actividad de alto riesgo “la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria”; además, en su artículo 4º estableció como requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez:

“1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser

797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-051-2020-00096-01 Pág. No. 9

La liquidación de la pensión de los trabajadores beneficiarios de este régimen especial, de conformidad con lo señalado en el artículo 7 ibídem se regula según lo previsto en las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

Igualmente, el Decreto 2090 de 2003, en su artículo 6º consagró un régimen de transición, de la siguiente forma:

“Artículo 6º. Régimen de transición . Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado

decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 20033”. (Negrilla fuera de texto)

De la norma en cita se colige que para tener derecho al régimen de transición allí consagrado se exige el cumplimiento de dos requisitos: (i) que el se rvidor haya cotizado por lo menos 500 semanas en actividades de alto rie sgo y luego de cumplir con el número mínimo de semanas previstas en la Ley 797 de 20034 y que adicionalmente (ii) cumpla con los requisitos exigidos en el artícu lo 36 de la Ley 100 de 1993 que igualmente contempla el régimen de transición, esto es, tener 35 años de edad si es mujer y 40 si se es hombre y/o 15 años de servicio.

Sobre el particular, cabe precisar que mediante sentencia C-663 de 2007, la Corte Constitucional, analizó la exequibilidad de la primera parte del artículo citado y de manera ilustrativa indicó que:

“Finalmente, en el caso de los trabajadores de alto riesgo que por sus circunstancias particulares estuvieren amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es claro que el artículo 36 de esa ley es una disposición jurídica vigente, exigible plenamente por quien se encuentre cobijado por ella. En consecuencia, el régimen de transición

3 Artículo 18 de la Ley 707 de 2003, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1056-03 de 11 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

3 Artículo 18 de la Ley 707 de 2003, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1056-03 de 11 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 4 Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-663 de 2007, a l analizar la exequibilidad del artículo sexto en cita y condicionar su contenido para que se entienda que “s e podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido califica da jurídicamente como de alto riesgo”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-051-2020-00096-01 Pág. No. 10

previsto en el Decreto 2090 de 2003, - que hoy se acusa -, resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador.

En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, - el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003 -, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales. (Negrilla fuera de texto).

El Consejo de Estado acogió la anterior hipótesis formulada por la Corte Constitucional y en materia de aplicación del régimen de transición de la s

tratarse de disposiciones pensionales. (Negrilla fuera de texto).

El Consejo de Estado acogió la anterior hipótesis formulada por la Corte Constitucional y en materia de aplicación del régimen de transición de la s actividades de alto riesgo establecido en el Decreto 2090 de 2003, agregó en su jurisprudencia que:

“La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. (…)

por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia

artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003”5. (Negrilla fuera de texto)

En los términos expuestos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es posible concluir que en aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, no es posible exigir al servidor que haya laborado en actividades de alto riesgo, que cumpla simultáneamente los requisitos establecidos en el Decreto 2090 de 2003 y en el artículo 36 de la Le y 100 de

5 Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11-001-33-42-051-2020-00096-01 Pág. No. 11

1993, por lo que, debe aplicarse la disposición que le permita acceder al derecho pensional.

Adicional a lo anterior, es posible concluir que (i) si el servidor no cuenta con los requisitos exigidos en el Decreto 2090 de 2003, se puede aplicar la transición en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) si el servidor acredita el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición en una y otra norma, debe aplicarse la disposición que

transición en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) si el servidor acredita el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición en una y otra norma, debe aplicarse la disposición que sea más favorable a su caso.

Posteriormente, el Decreto 1950 de 2005 derogó el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y en su lugar estableció que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, salvo si su vinculación fue con anterioridad a la fecha de vigencia de ese Decreto, la norma señala:

“Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, es