TA CUN - 11001-33-42-051-2020-00227-01-(09-05-2023)

CESANTIAS / SANCI ÓN MORATORI A - Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Vinculado: Fiduciaria la Previsora S.A. Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-051-2020-00227-01

Demandante: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISOR A) contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 , mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 , mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG, con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición del 22 de mayo de 2019 , a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día salario por cada día de mora, “ contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

Solicitó que se ordene al FOMAG dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

1 Archivo No. 3 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

Pidió que se condene a la accionada a reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la respectiva sentencia.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se realice el pago de la sanción moratoria.

Requirió que se condene a la accionada en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La demandante solicitó al FOMAG el 1° de noviembre de 2018 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el 14 de febrero de 2019.

Por medio de la Resolución No. 12778 del 26 de diciembre de 2018 le fue reconocida la prestación reclamada y el pago de la misma se realizó el 26 de febrero de 2019. Así las cosas, transcurrieron 12 días de mora, contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía ha sta el momento en que se efectuó el pago.

febrero de 2019. Así las cosas, transcurrieron 12 días de mora, contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía ha sta el momento en que se efectuó el pago.

El docente solicitó el 22 de mayo de 2019 ante la entidad accionada el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Legales y reglamentarias: Artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Manifestó que la jurisprudencia ha establecido una interpretación normativa, indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el F OMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud; de ser así se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

Precisó que, de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 73001-23-31-000-2004-01302-02, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesant ías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguien te al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG Y FIDUPREVISORA2

La apoderada de las entidades se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamentos de derecho.

Afirmó que la declaratoria de nulidad solicitada por la docente resulta improcedente, comoquiera que no existe acto administrativo ni sentencia judicial que ordene el pago de la sanción moratoria que se pretende e n la demanda.

Dijo que, sin que implique allanamiento a las pretensiones de la demanda, el

H. Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación proferida en el Exp.

No. 7300123-33-000-2014-00580-01, precisó que la sanción moratoria es incompatible con la indexación.

H. Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación proferida en el Exp.

No. 7300123-33-000-2014-00580-01, precisó que la sanción moratoria es incompatible con la indexación.

Expuso que a través de la Ley 91 de 1989 se estableció el régimen especial de los docentes, el cual reguló, entre otros aspectos, lo concerniente a las cesantías; sin embargo, nada dijo sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas. Además, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normas que sí previeron el procedimiento de dicha penalidad, solo son aplicables a los servidores públicos a nivel general, por lo que “no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG”.

Manifestó la Sala Plena de la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 , M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo, indicó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables a los docentes oficiales, por lo que consideró que si es de aplicarse dichas normas al caso concreto, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 5ª de l a última disposición en comento, esto es, que la entidad pagadora tiene 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo que reconoce el derecho.

Precisó que el Decreto 2831 de 2005 consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, sin realizar discriminación alguna sobre el tipo de prestación, quedando entonces las cesantías sujetas al trámite allí previsto.

el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, sin realizar discriminación alguna sobre el tipo de prestación, quedando entonces las cesantías sujetas al trámite allí previsto.

Agregó:

2 Archivo No. 9 del expediente digital.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

[S]erá la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por l a respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible, razón por la que se hace indispensable determinar la fecha en la cual fue remitido el mentado acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para el pago de dicho emolumento, con el fin de determinar a partir de la cual se generó para éste último, la obligación de pagar las cesantías solicitadas por el demandante, razón por la que deberá oficiarse a la Fiduprevisora S.A. en su ca lidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de que se certifique en qué fecha fue puesta en conocimiento la resolución por medio de la que se reconoció la prestación, a fin de que se tenga en cuenta que solo a partir de la mencionada fecha es posible efectuar el respectivo pago por parte de la Fiduprevisora S.A.

fue puesta en conocimiento la resolución por medio de la que se reconoció la prestación, a fin de que se tenga en cuenta que solo a partir de la mencionada fecha es posible efectuar el respectivo pago por parte de la Fiduprevisora S.A.

Expuso que de ser condenado el FOMAG, no debe olvidarse que no cuenta con recursos para pagar la sanción moratoria que reclama la docente, ya que el rubro que tiene y que es administrado por la FIDUPREVISORA lo utiliza para pagar las prestaciones sociales de sus afiliados.

Afirmó que se acreditó en el sub judice que la docente solicitó el reconocimiento de sus cesantías el 1° de noviembre de 2018, razón por la que la SED tenía hasta el 26 de noviembre de 2018 para resolver lo correspondiente, lo que sucedió solo hasta el 26 de diciembre de 2018, razón por la cual deberá ser llamada a fin de que responda por el interregno en que incurrió en mora, toda vez que ello no puede ser imputable al ente pagador.

Finalmente, propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA S.A. ”, “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad ”, “improcedencia de la indexación de las condenas ”, “compensación” y “condena en costas”.

2.2. SED3

Manifestó que se abstiene de realizar pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones de la demanda, comoquiera que van dirigidas contra

MINEDUCACIÓN – FOMAG.

Dijo que, si bien interviene en la elaboración o proyecto del acto administrativo

Manifestó que se abstiene de realizar pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones de la demanda, comoquiera que van dirigidas contra

MINEDUCACIÓN – FOMAG.

Dijo que, si bien interviene en la elaboración o proyecto del acto administrativo que reconoció la cesantía, es el FOMAG quien lo aprueba y, junto con la FIDUPREVISORA, analiza el reconocimiento respectivo, razón por la cual la SED no está obligada a responder por lo pretendido por la parte actora.

Hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el régimen de las prestaciones sociales de los docentes, las cesantías y la intervención de la SED en el trámite de reconocimiento y pago.

Expuso que es la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, con sus propios recursos, quien debe responder a la sanción moratoria que persigue la docente y no la SED, máxime que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, en varias de sus providencias, entre otras, el proveído del 25 de septiembre de 2017, Radicado

3 Archivo No. 10 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

Interno No. 1669-15, ha declarado la excepción de inexistencia de la obligación que ha formulado la secretaría en asuntos como el presente.

Solicitó que se tenga en cuenta al momento de dirimirse el objet o de litis, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, expedida por el H. Consejo de Estado.

Solicitó que se tenga en cuenta al momento de dirimirse el objet o de litis, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, expedida por el H. Consejo de Estado.

Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva ”, “prescripción” y “genérica o innominada”.

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad del acto administrativo ficto acusado y, como consecuencia, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y a la FIDUPREVISORA a pagar a la docente la sanción moratoria perse guida por el tiempo comprendido entre el 15 y el 25 de febrero de 2019, “a razón de un día de salario por cada día de retardo y en la proporción que le corresponda a cada una de ellas de acuerdo con el tiempo de mora en que incurrió, teniendo en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio”.

Ordenó a dichas entidades actualizar las sumas que resulten de la re spectiva condena, de conformidad con el inciso 4° del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta para el efecto la fórmula que consignó en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo apelado. Así mismo, les ordenó da r cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de esa misma norma.

tercero de la parte resolutiva del fallo apelado. Así mismo, les ordenó da r cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de esa misma norma.

Absolvió de la litis a la SED, y se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, al considerar que no se comprobó su causación en el sub lite.

Para llegar a estas conclusiones realizó un resumen de los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones de la demanda y sus contestaciones. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el régimen de cesantías docente.

Expuso que la Ley 1071 de 2006, norma que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, resulta aplicable a los docentes oficia les, ya que estos no tienen un régimen especial sobre ese aspecto, motivo por el cu al deben acudir a dicha ley, que es destinada a los empleados públicos del orden nacional, tal como lo entendió la H. Corte Constitucional en sent encia SU-336 del 2017, y el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

4 Archivo No. 21 del expediente digital.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

Aclaró que el término que tiene la administración para reconocer y pagar las cesantías es de 65 días hábiles cuando la petición se haya presenta do en vigencia del Decreto 01 de 1984, o 70 días hábiles cuando se hubiere radicado

Aclaró que el término que tiene la administración para reconocer y pagar las cesantías es de 65 días hábiles cuando la petición se haya presenta do en vigencia del Decreto 01 de 1984, o 70 días hábiles cuando se hubiere radicado estando en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

Indicó que se acreditó que la docente solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía el 1° de noviembre de 2018, razón por la cual los 15 días que tenía la demandada para expedir el acto administrativo correspondiente vencieron el 26 de noviembre de 2018 , los 10 días de ejecutoria finalizaron el 10 de diciembre de 2018, y los 45 días para que se efectuara el pago fenecieron el 14 de febrero de 2019.

Señaló que el FOMAG reconoció la prestación el 26 de diciembre de 2018 , a través de la Resolución No. 12778, esto es, fuera del término legal para e llo; además los dineros de la cesantía quedaron a disposición de la docente el 26 de febrero de 2019, “razón por la cual se tiene que la administración incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2019 al 25 de febrero de 2019” (sic).

Afirmó que no es procedente la indexación de la sanción moratoria; sin embargo, “el valor total generado si se ajustará en su valor desde el día siguiente a la fecha en que cesó dicha mora (27 de febrero de 20 19) hasta la ejecutoria de la sentencia” (sic).

Aclaró:

[S]i bien en el presente asunto se vinculó al Distrito Capital – Secretaría de

ejecutoria de la sentencia” (sic).

Aclaró:

[S]i bien en el presente asunto se vinculó al Distrito Capital – Secretaría de Educación, el despacho advierte que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correrá a cargo de la Secretaría de Educación Territorial, cuando la culpa por el pago extemporáneo sea imputable a la entidad territorial5. No obstante, la solicitud de reconocimiento de las cesantías de la demandante fue presentada el 01 de noviembre de 2018, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, razón por la cual en el presente asunto no es viable endilgarle responsabilidad al ente territorial vinculado.

Por último, precisó que debido a que la sanción moratoria reclamada por la docente se hizo exigible a partir del 15 de febrero de 2019 , la reclamación de sede administrativa la presentó el 22 de mayo de 2019 , y la demanda se interpuso el 18 de agosto de 2020, no se configuró la prescripción del derecho demandado, comoquiera que no transcurrieron 3 años entre una actuación y otra.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión anterior, la apoderada de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA la apeló parcialmente y solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de esta última entidad, comoquiera que su actuar es única y exclusivamente como administradora de dicho fondo.

5 Archivo No. 23 del expediente digital.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de esta última entidad, comoquiera que su actuar es única y exclusivamente como administradora de dicho fondo.

5 Archivo No. 23 del expediente digital.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

De forma subsidiaria, pidió que, de no accederse a lo anterior, se modifique el fallo apelado en el sentido de indicar que la FIDUPREVISORA actúa co mo administradora del FOMAG.

Reclamó que se revoque el acápite correspondiente a la indexación de la sanción moratoria.

Manifestó que su inconformidad recae frente a la condena que le fue impuesta a la FIDUPREVISORA, toda vez que su actuar está sujeto a un contra to de fiducia; además, cumple toda aquella obligación que le imparte el MINEDUCACIÓN en nombre del patrimonio autónomo.

Señaló que “los recursos del (…) [FOMAG] no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A., toda vez que estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso en delitos de carácter punible, toda vez que para los pagos que deben realizarse debe necesariamente existir prev ia instrucción del fideicomitente”.

Hizo referencias a varias normas sobre las competencias y funciones de la FIDUPREVISORA, para concluir que actúa única y exclusivamente como vocera y administradora de los recursos del FOMAG.

V. TRÁMITE PROCESAL

Hizo referencias a varias normas sobre las competencias y funciones de la FIDUPREVISORA, para concluir que actúa única y exclusivamente como vocera y administradora de los recursos del FOMAG.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió e l recurso de apelación7 presentado por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA. Las partes no intervinieron en esta instancia, y el Ministerio Público no emitió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver:

6 Archivo No. 27 del expediente digital. 7 Archivo No. 29 del expediente digital.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

7 Archivo No. 29 del expediente digital.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

1. S i la FIDUPREVISORA debe responder solidariamente por la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la docente. En ese sentido, se debe determinar si la condena impuesta por el A quo se debe pagar con los recursos propios de la FIDUPREVISORA, como entidad solidariamente responsable, o con cuáles recursos se debe cumplir.

1. Si la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías e s susceptible o no de indexación.

La Sala advierte que nada decidirá respecto al derecho que le asiste a la demandante a que se le reconozca y pague la sanción moratoria que persigue, comoquiera que ese asunto no fue recurrido respecto a lo decidió por el A quo. Tampoco se referirá al salario sobre el cual se debe liquidar la indemnización moratoria, puesto que no fue objeto de recurso.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia, por cuanto los recursos con los que se debe pagar la condena objeto de litis son únicamente los del FOMAG, quien es responsable de cumplir la condena impuesta por el A quo , de acuerdo con las consideraciones fácticas, normativas y jurisprudenciales que más adelante se indicarán.

Por otra parte, la Sala considera que no es procedente la indexación de la indemnización por mora, por lo tanto, hay lugar a revocar el NUMERAL TERCERO

normativas y jurisprudenciales que más adelante se indicarán.

Por otra parte, la Sala considera que no es procedente la indexación de la indemnización por mora, por lo tanto, hay lugar a revocar el NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, conforme al precedente jurisprudencial proferido por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 7300123-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

6.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

6.4.1. RECURSOS CON LOS CUALES DEBEN PAGARSE LAS CONDENAS JUDICIALES SOBRE SANCIÓN MORATORIA DE QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006

Mediante la Ley 91 de 1989, artículo 3º, se dispuso crear el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital ”, con la finalidad, entre otros, de pagar las prestaciones sociales de sus docen tes afiliados8. El artículo 9º de la misma Ley 91 de 1989 estableció:

ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que

ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales (Negrilla y subrayado fuera de texto).

8 Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…).9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

En principio, a través del Decreto 1775 de 1990, en consonancia con el artículo 179 de la Ley 115 de 1994, se reglamentó el funcionamiento del FOMAG, disponiendo que el reconocimiento de las prestaciones sociales de sus afiliados se realizaría a través de las oficinas de prestaciones sociales de los Fondos Educativos Regionales de cada entidad territorial, que debían estudiar cada caso y expedir el correspondiente acto administrativo de reconocimiento con el visto bueno de la fiduciaria.

Posteriormente, en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en relación con e l trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales por parte del FOMAG, estableció:

ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante la aprobación del proyecto de

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elabora do por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, artículos 2° al 5°, normas que fueron compiladas por el Decreto 1075 de 20159 y que señalan:

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1. RADICACIÓN DE SOLICITUDES . Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente per tenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria enca rgada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y qu e

reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y qu e permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

(Decreto 2831 de 2005, artículo 2).

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. GESTIÓN A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Socia les del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitu des relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Naciona l de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de lo s

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-051-2020-00227-01

DEMANDANTE: GLORIA ARMIDIA BOADA DUARTE Sentencia de segunda Instancia

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de lo s recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y