TA CUN - 11001-33-42-051-2020-00246-01-(31-10-2022)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente 11001-3342-051-2020-00246-01 Demandante Yolanda Camacho de Ordóñez Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, Fiduciaria la Previsora S.A. y Secretaría de Educación de Bogotá Controversia Indexación de sanción por mora en el pago de cesantías Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, contra la sentencia dictada en audiencia inicial celebrada el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se ordenó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la señora Yolanda Camacho de Ordoñez.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 11 DE DICIEMBRE DE 2019, frente a la petición presentada 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019 en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente: 11001-3342-051-2020-00246-01

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

expediente.Expediente: 11001-3342-051-2020-00246-01

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

Sentencia Segunda instancia Página 2

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAG ISTERIOal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 22 DE FEBRERO DE 2017, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la Resolución 4786 DEL 04 DE JULIO DE 2017, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el día 28 DE AGOSTO DE 2017, por intermedio de entidad bancaria.Expediente: 11001-3342-051-2020-00246-01

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

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SEXTO: El artículo 4 de la ley 1071 de 2006, estableció:

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

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SEXTO: El artículo 4 de la ley 1071 de 2006, estableció: .... Términos. Dentro de los quince (151 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo." El artículo 5 ibídem por su parte contempló: " .... Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta v cinco (451 días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido por el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá v cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo

públicos, la entidad obligada reconocerá v cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto)

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, donde contemplo que: " .... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalad os en la norma anterior. (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado: ( ) El tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la peti ción de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (10) días hábiles que corresponde a la ejecutoria ... más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria"

OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 22 DE FEBRERO DE 2017, siendo el plazo para cancelarlas el día 7 DE JUNIO 2017, pero se realizó el día 28 DE AGOSTO DE 2017, por lo que transcurrieron 82 días de mora contados a partir de los

FEBRERO DE 2017, siendo el plazo para cancelarlas el día 7 DE JUNIO 2017, pero se realizó el día 28 DE AGOSTO DE 2017, por lo que transcurrieron 82 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Con fecha 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y po r ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.”

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

Indicó, que la sanción por mora en el pago de las cesantías es aplicable a las cesantías parciales de los servidores públicos, conforme lo dispone la Ley 1071 de

2006. Así, la administración no actuó conforme a la ley, por lo cual, ni el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Fiduciaria la Previsora S.A.,Expediente: 11001-3342-051-2020-00246-01

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

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Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

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podían negar el pago de la sanción legal solicitada en debida forma.

Aduce que fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo que el pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, sin embargo el Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio cancela de man era extemporánea, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora hasta que se efectué el pago total de la obligación.

Cita el artículo 2 numeral 5º de la Ley 91 de 1989, para decir que la demandante tiene la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que la sanción moratoria está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por tal situación.

Trae a colación la s Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para decir que dichas disposiciones establecen mediante un espíritu garantista, los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía del demandante, norma que está siendo vulnerada por la entidad demandad a, desconociendo los derechos del trabajador, por lo que la accionada se hace acreedora a la sanción estipulada en las normas precedentes. Manifiesta que el fin de establecer un plazo perentorio para el pago de las cesantías es evitar la demora y evasiva a la justicia por parte de la entidad.

normas precedentes. Manifiesta que el fin de establecer un plazo perentorio para el pago de las cesantías es evitar la demora y evasiva a la justicia por parte de la entidad.

Añade que no hay duda del derecho que le asiste a la señora Yolanda Camacho de Ordóñez, pues el Consejo de Estado, en la Sentencia del 8 de abril de 2008, Radicado 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07), Providencia del 28 de enero de 2010, Radicado 2266 -8, Sentencia del 30 de julio de 2009, Radicado 73012331000200100006-01, Sentencia del 12 de diciembre de 2002, Radicado 1604-01, Sentencia del 07 de diciembre de 2000, Radicado 2020-00, Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, Radicado 2777-2007 y Providencia del 02 de octubre de 2008, Radicado 1998-760 fijó los términos para la procedencia del pago de la sanción por demora en el pago de las cesantías.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

La Fiduciaria la Previsora S.A, asegura que es una entidad de economía mixta, consistente en un patrimonio autónomo, que administra los recursos de las prestaciones sociales del personal docente, en virtud del contrato de fiducia mercantil y de la escritura pública 083 de 1990.Expediente: 11001-3342-051-2020-00246-01

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

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Acota que los recursos administrados provienen del Fondo de Prestaciones

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

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Acota que los recursos administrados provienen del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que, si bien son recursos públicos, su disponibilidad se condiciona a las instrucciones del Ministerio de Educación, circunstancia que impide se administren a rbitrariamente, porque cada pago requiere instrucción previa del fideicomitente.

Pone de presente, que el administrativo es expedido por el ente territorial, por tanto, su función en el proceso de reconocimiento y pago de cesantías, se limita en poner a disposición los recursos en la entidad bancaria designada por docente, una vez se notifica del acto administrativo que así lo resuelve.

En cuanto al pago por sanción moratoria, asegura que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, regulan el pago de los servidores a nivel general pero no es posible concluir que se aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG.

Refuta, que la Secretaría de Educación de Bogotá, emitió la resolución de reconocimiento de forma extemporánea, fue por eso, que se generó una dilación en el pago de la prestación económica.

Enfatiza que la sanción mora es incompatible con la indexación, en razón a que la sanción por mora no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior a dicho valor . En igual sentido, también hace hincapié que al no tener ninguna obligación pendiente de pago es improcedente la indexación solicitada.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En audiencia inicial celebrada el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno

obligación pendiente de pago es improcedente la indexación solicitada.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En audiencia inicial celebrada el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a la pretensiones de la demanda, al considerar que el pago de las cesantías parciales o definitivas, debe realizarse dentro de los términos estipulados por la ley, lo que conlleva, a que el Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, una vez reconocido el auxilio, deba ser diligente y enviar a la todo lo necesario para que Fiduprevisora S.A., realice el pago del valor reconocido.

Precisó que en aplicación de las sentencias SU – 336 de 2017 de la Corte Constitucional, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado dictada el 18 de julio de 2018, la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes en materia de sanción moratoria por el pago tardía de cesantías, en razón a que estos servidores no tienen un régimen especial en esta materia.Expediente: 11001-3342-051-2020-00246-01

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

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Se denegó la posibilidad de endilgar alguna responsabilidad al ente territorial, al tener en cuenta que la petición fue radicada el 25 de febrero de 2017 , fecha para la cual todavía no había entrado en vigencia la Ley 1955 de 2019.

En virtud de la singularidad del caso, y en aplicación de la sentencia de unificación,

tener en cuenta que la petición fue radicada el 25 de febrero de 2017 , fecha para la cual todavía no había entrado en vigencia la Ley 1955 de 2019.

En virtud de la singularidad del caso, y en aplicación de la sentencia de unificación, el A quo decidió:

“PRIMERO.- DECLARAR la NULIDAD del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduprevisora S.A., frente a la petición radicada el 11 de se ptiembre de 2019, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUPREVISORA S.A., a pagar a la señora YOLANDA CAMACHO DE ORDOÑEZ, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 41.670.135, la sanción que se originó desde el 10 de junio de 2017 al 27 de agosto de 2017 a razón de un día de salario por cada día de retardo y en la proporción que le corresponda a cada una de ellas de acuerdo al tiempo de mora en que incurrió, , teniendo en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio, conforme lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO. - CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A. a actualizar las sumas

TERCERO. - CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A. a actualizar las sumas debidas de la condena impuesta conforme al inciso 4o del Artículo 187 del CPACA, y de acuerdo con la siguiente formula:

índice Final R= Rh índice Inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al demandante por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente al día siguiente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente al día siguiente a la fecha en que cesó la mora.

CUARTO. - La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A. darán cumplimiento a la presente sentencia dentro de los términos establecidos para ello por los Artículos 192 y 195 del CPACA.

QUINTO. - No se condena en costas y agencias en derecho, por lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO. - Absolver de responsabilidad al DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. (…)”

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, manifiesta su inconformidad respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., atendiendo a que es una entidad de economía

Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, manifiesta su inconformidad respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., atendiendo a que es una entidad de economía mixta que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y este a su vez es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos que no está llamada a ser legitimada en la causa por pasiva en el prese nte evento,Expediente: 11001-3342-051-2020-00246-01

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

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además porque no está avalada para consentir actos administrativos, razón por la que solicita revocar la decisión relativa a la condena contra de la Fiduprevisora S.A.

En lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señal a que el Consejo de Estado, fijó expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora, con fundamento en ello , solicita revocar el numeral segundo y tercero de la parte resolutiva de la decisión y en su lugar, absolver a la Fiduprevisora S.A., como quiera que actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del FNPSM y no en causa propia, razón por la que constituye un absurdo condenar a la entidad al pago de la sanción por mora.

1.3.5. Concepto del Ministerio Publico en segunda instancia

y no en causa propia, razón por la que constituye un absurdo condenar a la entidad al pago de la sanción por mora.

1.3.5. Concepto del Ministerio Publico en segunda instancia

El Procurador 51 J udicial ante el Tribunal administrativo de Cundinamarca , en cuanto a la decisión del juzgado de primera instancia conten ida en el numeral tercero de la sentencia, en el sentido de ordenar que la entidad demandada realice la actualización de las sumas adeudadas desde la fecha en que se efectúe el pago de la sanción moratoria y la ejecutoria de esta sentencia conforme al artículo 187 del CPACA, solicita se revoque dicha orden, por las siguientes razones:

En primera medida, se está ordenando la actualización desde la fecha en que se efectuó el pago de la sanción moratoria y la ejecutoria de la sentencia, lo cual no es posible hacer porque no se ha realizado el pago de la sanción y el mismo se podrá hacer una vez que la misma quede en firme y se realizan los trámites administrativos para ello, es decir que la ejecutoria lógicamente ocurrirá antes.

En segundo lugar , precisa que el numeral cuarto del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, citado por el A quo como argumento de su orden , que se refiere al contenido de la sentencia señala que “las condenas al pago devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor” , es decir que es claro que el ajuste tomado con base en el IPC se refiere a las condenas al pago de una suma de dinero, no respecto a las sumas tomadas desde antes de que se produzca la sentencia.

el ajuste tomado con base en el IPC se refiere a las condenas al pago de una suma de dinero, no respecto a las sumas tomadas desde antes de que se produzca la sentencia.

En tercer lugar, si lo que se pretende es darle aplicación a la interpretación, según la cual mientras se causa la sanción moratoria no podrá indexarse, pero que cuando termina la causación de la sanción moratoria se consolida una suma total y ese valor si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cese la mora, hasta la ejecutoria de la sentencia, expresa que no se comparte esa posición porque ese no es el sentidoExpediente: 11001-3342-051-2020-00246-01

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

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del artículo en mención y de otra parte porque ya existe una sentencia de unificación que es clara al respecto.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

• Resolución No. 4786 del 04 de julio de 2017, mediante la cual se reconocen las cesantías definitivas a la demandante (fls. 20-21).

• Notificación personal de la No . 4786 del 04 de julio de 2017 (fl.22).

• Desprendible de pago del banco BBVA, del 26 de septiembre de 2017(fl.23).

• Derecho de petición radicado E -2019146858 del 11 de septiembre de 2019, contentivo de la solicitud de reconocimiento y pago de sanción por mora en el pago tardío de cesantías (fls. 24-25).

• Acta de conciliación expedida por la Procuraduría 6 Judicial I I Para Asuntos Administrativos (fls. 26-28)

pago tardío de cesantías (fls. 24-25).

• Acta de conciliación expedida por la Procuraduría 6 Judicial I I Para Asuntos Administrativos (fls. 26-28)

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer si se confirma el fallo dictado por Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, o si, por el contrario, se acogen los argumentos expuestos en el recurso de apelación relacionados con la falta de legitimación en la causa, y si se revoca la indexación por sanción moratoria establecida en el artículo 187 del CPAC, reconocida en el caso de la docente Yolanda Camacho de Ordoñez.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

2.3.1.- De la legitimación en la causa.

La legitimación en la causa ha sido definida recientemente por el Consejo de Estado como “ la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente”1.

En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva, esa misma Corporación en providencia del 6 de agosto de 2012, señaló:

“La legitimación en la causa, corresponde a la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial. En otros términos, consiste en la posibilidad que tiene la parte demandante deExpediente: 11001-3342-051-2020-00246-01

o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial. En otros términos, consiste en la posibilidad que tiene la parte demandante deExpediente: 11001-3342-051-2020-00246-01

Demandante: Yolanda Camacho de Ordoñez

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reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activay de hacerlo frente a quien fue demandado -legitimación por pasiva-, por haber sido parte de la relación ma terial que dio lugar al litigio. … ha dicho esta Corporación2.

(…) “La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, de spués de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a situación distinta cual es la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas.”

Con todo, la falta de legitimación en la causa no constituye una excepción que pueda enervar las pretensiones de la demanda, sino que configura un presupuesto anterior y necesario para que se pueda proferir sentencia, en el entendido de que,

Con todo, la falta de legitimación en la causa no constituye una excepción que pueda enervar las pretensiones de la demanda, sino que configura un presupuesto anterior y necesario para que se pueda proferir sentencia, en el entendido de que, si no se encuentra demostrada tal legitimación, el juez no puede acceder a las pretensiones.

2.3.1.1.- De la legitimación en la causa de la Fiduprevisora S.A.

La creación del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio tiene su asidero en la ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual mediante su artículo 3o señaló:

“(…) Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

El Fondo será dotado de mecanismos regionales