TA CUN - 11001-33-42-051-2020-00285-01-(01-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. primero (01) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: SALUSTRIANO AVELLANEDA PINEDA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL.

Asunto: Sentencia Segunda Instancia

Tema: Reajuste Asignación Básica Radicación No.11001 3342 0051-2020-00285-01.

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida por escrito el veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022)1, por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de l Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Salustriano Avellaneda Pineda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

PETITUM

El demandante , mediante apoderad o, solicita se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto negativo, a raíz del silencio de la Administración por falta de respuesta a la petición con Radicado No.385242,

El demandante , mediante apoderad o, solicita se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto negativo, a raíz del silencio de la Administración por falta de respuesta a la petición con Radicado No.385242, relacionada con el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%; el subsidio familiar del Decreto 1794 del 2000; y la prima de actividad.

De manera subsidiaria, pretende de acuerdo a lo señalado por la Ley 1437 de 2011, se aplique la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar los actos administrativos demand ados, en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución Política.

Se aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar el acto administrativo demandado, en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

1 Archivo 382 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

A título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la diferencia salarial equivalente al 20% del salario mínimo legal conforme la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000 (un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%), con la incidencia correspondiente en las prestaciones sociales devengadas; el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000; y la prima de actividad liquidada de acuerdo a los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales según las normas vigentes.

el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000; y la prima de actividad liquidada de acuerdo a los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales según las normas vigentes.

Adicionalmente, solicita que las sumas adeudadas se reconozcan d esde el año en que el actor ingresó al Ejército Nacional, hasta el pago real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y con el ajuste del I.P.C.

Se condene a la accionada al pago de agencias de derecho y costas y se dé el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y subsiguiente de la Ley 1437 de 2011.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Es Soldado Profesional del Ejército Nacional de Colombia, fue incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, del Decreto-Ley 1793 del año 2000, en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario2.

Como Soldado Profesional tiene asignadas las mismas funciones que tienen los Soldados Profesionales que fueron incorporados al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares que estaban activos antes de su entrada en vigencia, es decir los Soldados Voluntarios.

El Ejecutivo, en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, establece un trato de igualdad para los soldados que fueron voluntarios como para los soldados que no lo fueron, en lo que tiene que ver con la asignación de funciones y con la ejecución de las misma.

Al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentra en

soldados que fueron voluntarios como para los soldados que no lo fueron, en lo que tiene que ver con la asignación de funciones y con la ejecución de las misma.

Al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentra en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad. Es discriminado por la entidad al no reconocerle y pagarle la prima de actividad.

2 En estos términos lo expone el escrito de demanda3 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Tiene derecho al reconocimiento del reajuste del subsidio de familia r en mejores condiciones del que tiene reconocido al momento de presentar esta demanda.

Elevó petición a la entidad demandada, admitida el 17 de marzo de 2019 con el radicado 385242, a fin que se le reconociera las acreencias laborales aquí demandadas (la diferencia salarial del 20%, el reajuste del subsidio familiar, y el reconocimiento y pago de la prima de actividad).

La entidad guardó silencio respecto de la petición elevada, configurándose el silencio administrativo negativo.

A través de derecho de petición radicado en la página web de la entidad demandada, con código de solicitud V3BADQJ184, realizó consulta a la entidad demanda da sobre las funciones y diferencias de los Soldados Profesiones y Voluntarios.

En razón de cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición, a través de los Oficios: 00383: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFProfesiones y Voluntarios.

En razón de cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición, a través de los Oficios: 00383: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 DEL 30 DE J ULIO DE 2018; 20183131332691: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-SJU-1.9 del 13 de julio de 2018.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125, 217 de la Constitución Política; Ley 131 de 1985; Convención americana sobre Derechos Humanos: artículos 1, 2, 23 y 24, Convención de la Naciones Unidas contra la corrupción artículo 7, Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o declaración de los Derechos Sociales del Trabajador artículo 24 y Declaración de Derechos Humanos artículo 7 ; artículo 134 de la Ley 1437 de 2011; Decreto 613 de 1977; Decreto 2728 de 1968; Decreto 2062 de 1984; Decreto 095 de 1989, Ley 131 de 1985; Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990; Decretos 1793 y 1794 del 2000; Decreto 4433 de 2004; Decreto 3770 de 2009; Decreto 1161 de

2014. Así como sentencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

2014. Así como sentencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, a través de la sentencia 3 impugnada negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

3 Ibídem4 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

La asignación salarial mensual fijada en el inciso segundo del Artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 tuvo como finalidad acatar el mandato de no desmejora salarial previsto a favor de los soldados profesionales que lo fueron por la vía de la incorporación que autorizó el artículo 3 del Decreto Ley 1793 de 2000, pues con ella se garantizó que el personal en calidad de voluntarios continuara devengando la remuneración que le había fijado la Ley 131 de 1985, esto es, una suma equivalente a un salario mínimo lega l vigente incrementado en un 60% del mismo salario.

Se encuentra demostrado que el demandante para el 31 de diciembre de 2000 no se encontraba vinculado al Ejército Nacional y, por lo tanto, no ostentaba la calidad de soldado voluntario, en los términos d e la Ley 131 de 1985, lo cual evidencia que no se encuentra inmerso en el supuesto de hecho contemplado en el inciso 2º del Artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

La mencionada disposición contiene un mandato claro, el cual tiene como

1985, lo cual evidencia que no se encuentra inmerso en el supuesto de hecho contemplado en el inciso 2º del Artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

La mencionada disposición contiene un mandato claro, el cual tiene como fundamento que, sin p erjuicio de que a los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 que pasen a incorporarse como soldados profesionales se les aplique íntegramente lo dispuesto en el Decreto 1794 del 2000, en relación con la asignación salar ial mensual establece de manera diáfana que los soldados que sufrieron este tránsito de voluntarios a profesionales se encuentran exceptuados de lo que devengan el resto de soldados profesionales y es así como se establece que éstos deben devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario.

La anterior diferencia porcentual establecida para las asignaciones mensuales de los soldados voluntarios incorporados como profesionales y los demás soldados profesion ales tiene un contenido de garantía de la irrenunciabilidad a los beneficios laborales mínimos establecidos por la Constitución y especialmente, por el literal a) del artículo 2 de la Ley 4ª de 1992 que estableció el respeto a los derechos adquiridos de lo s servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales, así como la prohibición de desmejora en sus condiciones laborales, al momento de fijar el régimen salarial y prestacional.

El anterior argumento está sustentado en el hec ho de que la asignación mensual que percibían los soldados voluntarios con anterioridad a la expedición del Decreto 1794 de 2000 era el equivalente a un salario mínimo

El anterior argumento está sustentado en el hec ho de que la asignación mensual que percibían los soldados voluntarios con anterioridad a la expedición del Decreto 1794 de 2000 era el equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, asignación que fue mantenida en el inciso 2º del Artículo 1º de la norma en cita, disposición que buscó garantizar que estos servidores de la Fuerza Pública continuaran devengando la asignación que les fue otorgada por la Ley 131 de 1985. De manera que, si se hubiera desconocido este mandato legal sin per juicio de la asignación5 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

inferior de los soldados profesionales, se habrían vulnerado los derechos adquiridos de los soldados voluntarios.

La Corte Constitucional, al ponderar el principio de igualdad, ha precisado que este no se trata de una igualdad matemática, sino de una igualdad real de personas puestas en las mismas condiciones, denominándolo igualdad entre iguales.

Si bien los soldados profesionales como los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales realizan las mismas funciones, la diferenciación de salarios para un mismo empleo encuentra justificación en criterios objetivos, razonables y verificables, por lo que no se advierte el desconocimiento de principios constitucionales, como “trabajo igual - salario igual” como lo sustenta la parte actora, en razón a que la diferencia salarial establecida en el Decreto 1794 de 2000 entre los soldados voluntarios y los profesionales no parte de la igualdad entre iguales, toda vez que, con

igual” como lo sustenta la parte actora, en razón a que la diferencia salarial establecida en el Decreto 1794 de 2000 entre los soldados voluntarios y los profesionales no parte de la igualdad entre iguales, toda vez que, con anterioridad a la expedición de la norma que les permitió la profesionalización, los soldados voluntarios no tenían derecho a prestaciones sociales ni a los beneficios salariales establecidos para los profesionales. En consecuencia, la diferencia salarial del 20% respecto de los demás soldados pro fesionales puede ser entendida como un resarcimiento a este personal como contraprestación por el periodo durante el cual no tuvieron derecho a percibir las mismas prestaciones sociales que cualquier otro trabajador percibe, máxime si se tiene en cuenta que dichos beneficios no le eran concedidos a soldados que prestaron su servicio de manera voluntaria, cumpliendo un deber constitucional de defender la paz y seguridad de los habitantes de la República, el cual implica un sacrificio familiar y de vida que m erece ser recompensado.

Así las cosas, si bien el principio de trabajo igual-salario igual responde a un criterio de igualdad en el que se requiere analizar su vulneración desde el punto de vista probatorio, efectuando una comparación de dos o más sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico -respecto de las exigencias para acceder al empleo - reciben una remuneración diferente, en el presente caso no se trata de una situación de iguales entre iguales, ya que las circunstancias fácticas en que se incorporó el soldado voluntario a la carrera como soldado profesional fueron condiciones distintas, respecto de los que ingresaron en vigencia del Decreto 1793 de 2000 como soldados profesionales – como el caso del acto r-, pues

el soldado voluntario a la carrera como soldado profesional fueron condiciones distintas, respecto de los que ingresaron en vigencia del Decreto 1793 de 2000 como soldados profesionales – como el caso del acto r-, pues dicha diferenciación se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico que no permitía desmejorar las condiciones laborales que traían los soldados voluntarios.

El demandante solicitó de manera subsidiaria que se dé aplicación a la figura de la excepción de inconstitucionalidad y/o convencionalidad y, por virtud de6 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

ello, se inaplique el acto administrativo acusado. Esta figura se constituye como un mecanismo judicial que permite inaplicar una norma cuando se considera que la misma resulta contrari a a los mandatos constitucionales y no ha sido posible su control por vía de acción, siendo un deber de todo juez preferir la aplicación de las previsiones constitucionales sobre las legales, por mandato del Artículo 4º de la Constitución Política.

En cua nto a la excepción de inconstitucionalidad e n los argumentos expuestos por el demandante y del análisis normativo efectuado en esta sentencia no se avizora que el acto administrativo respecto del cual se solicitó su inaplicación vaya en contravía de postulados constitucionales; contrario a ello, se evidenció que el mismo fue proferido por la autoridad competente y que las normas que invoca la entidad demandada en el acto acusado para sustentar su legalidad -Decreto 1794 de 2000 - no riñen con las normas constitucionales que se endilgan como contrariadas.

que las normas que invoca la entidad demandada en el acto acusado para sustentar su legalidad -Decreto 1794 de 2000 - no riñen con las normas constitucionales que se endilgan como contrariadas.

En su jurisprudencia el Consejo de Estado indicó que si bien la prima de actividad no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales, la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fue rza Pública, también lo es que estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos. Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes.

Dichas circunstancias especiales permiten que en ma teria salarial se determinen tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, esto es, que los criterios de diferenciación en el sub iudice obedecen a factores prudentes que el legis lador ha señalado dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución, por lo que no se vislumbra una vulneración al derecho de igualdad.

Frente a la solicitud de que se aplique la excepción de inconstitucionali dad, no se desconoce la Constitución de 1991, pues no existen criterios de comparación respecto de las prestaciones de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, se trata de grupos de personal militar diferenciados,

no se desconoce la Constitución de 1991, pues no existen criterios de comparación respecto de las prestaciones de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, se trata de grupos de personal militar diferenciados, con responsabilidades, funcio nes y regímenes salariales y prestacionales diferentes, sentados en normas distintas y el hecho de tratarse de personal que presta sus servicios a la fuerza pública, no significa que deban devengar lo mismo.

A raíz de la declaratoria de nulidad del Decret o 3770 de 2009, cobró nuevamente vigencia el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en lo ateniente7 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

al subsidio familiar dados los efectos ex tunc de dicha sentencia. Sin embargo, está probado que el demandante contrajo matrimonio con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y por ello el reconocimiento de dicha prestación social se efectuó bajo dicha norma, como en efecto lo hizo la entidad demandada y está demostrado en el expediente. Por ello, no le asiste razón al pretender el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, ya que no demostró consolidar su derecho con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Es del caso señalar , que en el presente asunto no se evidencia que opere alguno de los eventos para que proceda la excepción de inconstitucionalidad, ya que como se indicó el demandante causó el beneficio cuando ya se encontraba en vigencia el Decreto 1161 de 2014.

alguno de los eventos para que proceda la excepción de inconstitucionalidad, ya que como se indicó el demandante causó el beneficio cuando ya se encontraba en vigencia el Decreto 1161 de 2014.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación4 contra la decisión adoptada por el a quo, solicitando que la misma sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Los argumentos se sintetizan de la siguiente manera:

El actor debe ser comparado con los soldados que entraron a la carrera del Decreto 1794 del 2000 al mismo cargo del demandante, porque son quienes se encuentran en las mismas condiciones que el actor. La comparación que se pide es con los soldados voluntar ios que fueron aceptados por los comandantes de fuerza para ingresar como soldados profesionales, por virtud del proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000.

No se puede decir que el demandante no es comparable con los soldados que fueron voluntarios pero posteriormente se convirtieron en profesionales porque fueron homologados en todo, dejaron de estar gobernados por el Decreto 131 de 1985 y solo tienen el régimen del Decreto 1793 del 2000. Por tal, no tienen régimen jurídico diferente a los netamente profesionales pues lo ley no prohíbe la comparación entre sujetos que se encuentren en el mismo cargo.

La sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 no puede ser aplicada al caso en estudio porque en esta se establece el respeto por los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales a que

cargo.

La sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 no puede ser aplicada al caso en estudio porque en esta se establece el respeto por los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales a que se les mantenga su salario básico incrementado en un 60% de acuerdo con la Ley 131 de 1985, lo que no se pretende en la presente demanda.

4 Archivo 408 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

La fecha de vinculación tiene un valor objetivo cuando se trata de establecer derechos adquiridos, pero es solo un criterio formal, que no justifica el trato desigual cuando se analiza la violación al derecho de la igualdad salarial. Esto es desconocido en la sentencia.

La sentencia de unificación es para los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, no para los profesionales nuevos. En ese fallo no se debatió el derecho a la igualdad salarial, ni la garantía del artículo 53 de la CP de un soldado profesional nuevo en comparación con los soldados voluntarios como se pretende. Es por ello que los hechos que estudió la sentencia de unificación y los aquí fijados son disímiles.

No existe un régimen de transición laboral para los soldados voluntarios, que haga que el demandante no tenga derecho a la diferencia salarial del 20%. Las transiciones buscan proteger expectativas legítimas y en este evento lo que existe es un derecho adquirido de los soldados voluntarios. Lo que existe es la derogatoria del régimen anterior y creación de uno nuevo que les concedió más beneficios a los soldados que eran voluntarios. Ese único

que existe es un derecho adquirido de los soldados voluntarios. Lo que existe es la derogatoria del régimen anterior y creación de uno nuevo que les concedió más beneficios a los soldados que eran voluntarios. Ese único régimen salarial es el establecido para los dos tipo s de soldados y el único que los rige.

El hecho que los soldados voluntarios tengan un derecho al reajuste salarial del 20% no quiere decir que el actor no porque él puede acceder al mismo a través del derecho a la igualdad, trabajo igual salario igual, o salario justo y proporcional al trabajo realizado.

La fecha de vinculación no es criterio objetivo para justificar el trato desigual en materia salarial. No es cierto que por el hecho de que el actor se haya vinculado después de la entrada en vigencia de l Decreto 1794 del 2000 puesto que tanto soldados voluntarios como el demandante ingresaron a la carrera el 1 de enero de 2001. No se cumplen los criterios objetivos que justifican desigualdad salarial.

La carga argumentativa debe estar inclinada en favor de la igualdad no de la desigualdad como lo ha sostenido la Corte Constitucional. La sentencia SU519-97 era aplicable al caso.

En la actualidad existe el mismo trato de igualdad formal tanto para el actor como para los soldados profesionales que antes fueron voluntarios. El trato en materia salarial, con excepción del sueldo básico es exactamente el mismo para los dos soldados una vez ambos fueron vinculados a la carrera del Decreto 1793 del 2000 —explicó las razones—.9 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Decreto 1793 del 2000 —explicó las razones—.9 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

A pesar de que se tiene como verdad procesal que los dos sujetos hacen las mismas funciones, se niega su real valor con relación a la igualdad salarial y pago proporcional al trabajo.

Existe un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, situación que invierte la carga de la prueba en favor del demandante, y hace que le corresponda a la entidad probar la justificación de trato desigual, carga que no cumplió el ente accionado. No existe un criterio objetivo que justifique el trato desigual que se está presentando.

El fallo desconoce los principios fundamentales del artículo 53 de la C.P. Se tuvo por probado, sin estarlo, la existencia del pago proporcional al demandante de un salario acorde a la cantidad de trabajo que aporta a la Institución. El accionante ejecuta las mismas funciones que los demás soldados profesionales.

Se están incumpliendo los principios de la carrera administrativa como son el mérito y la igualdad de oportunidades.

En el fallo no se ha resuelto sobre la excepción de inconstitucionalidad y convencionalidad a pesar de ser procedentes. Tampoco se realiza un test de ponderación de derechos.

De otra parte, para el reconocimiento de la prima de actividad no se puede utilizar el criterio del juicio de igualdad en la modalidad trabajo igual salario igual al ser una prestación salarial, no salario.

El demandante acredita las condiciones de hecho del supuesto hipotético de la

De otra parte, para el reconocimiento de la prima de actividad no se puede utilizar el criterio del juicio de igualdad en la modalidad trabajo igual salario igual al ser una prestación salarial, no salario.

El demandante acredita las condiciones de hecho del supuesto hipotético de la norma que contempla la prima de actividad para los oficiales y suboficiales.

Confunde el supuesto de hecho, con la normatividad que rige a unos y otros, y con que están en diferentes niveles de jerarquía, rango, entre otros. El supuesto de hecho, es aquella porción de la realidad objetiva que el ordenamiento abstrae para que quienes allí se encuentren, extender unos efectos jurídicos a esa situación fáctica. Y eso nada tiene que ver con las normas que regulan a una persona.

En la sentencia T863 de 2011, la Corte Constitucional fue más clara en cuanto la carga de la prueba en los asuntos litigiosos, pues aseveró con total claridad que la carga de la prueba la tiene quien es acusado del trato discriminatorio, ipso iure, si no, además, la consecuencia jurídica del incumplimiento de la carga probatoria por el demandado es que se debe tener por cierto que hubo discriminación.10 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Si la prima de actividad es devengada sin excepción alguna por Oficiales y Suboficiales, a sabiendas que tienen funciones, responsabilidades y formación diferentes, no es de recibo que el soldado profesional no pueda devengarla porque su trabajo es diferente a los demás miembros de la institución.

Finalmente, no se estudió la excepción de inconstitucionalidad frente al subsidio

diferentes, no es de recibo que el soldado profesional no pueda devengarla porque su trabajo es diferente a los demás miembros de la institución.

Finalmente, no se estudió la excepción de inconstitucionalidad frente al subsidio familiar, y la entidad no desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad del acto acusado pese a tener el deber de hacerlo.

La favorabilidad se da cuando surge conflicto entre dos normas o ante las diversas interpretaciones de una norma. En el caso se presenta duda en la aplicación al actor del Decreto 1794 del 2000 por su vigencia. El artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 al revivir con la declaratoria de nulidad del Decreto 1794 del 2000 derogó el Decreto 1161 de 2014, y no fue subrogado por el mismo. Ello porque fue revivido en el año 2017 lo que conlleva a que se deba entender que derogó el Decreto 1161 de 2014 que le es anterior a sus efectos. Esta tesis protege el principio in dubio pro operario, no contradice el principio de progresividad, y hace ver que no se cumple con el presup uesto de la subrogación de existir normas preexistentes, pues al expedirse el Decreto 1161 de 2014 el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 no existía.

Se está contrariando el artículo 53 de la C.P. en cuanto a la condición más beneficiosa, pues se desconoce la afectación del derecho a recibir el subsidio de familia, del cual existe una expectativa legítima causada por el tránsito legislativo generado con la expedición del Decreto 1161 de 2014.

Los sujetos propuestos en juicio de igualdad sí pueden ser comparados,

de familia, del cual existe una expectativa legítima causada por el tránsito legislativo generado con la expedición del Decreto 1161 de 2014.

Los sujetos propuestos en juicio de igualdad sí pueden ser comparados, máxime que la entidad no se opone o justifica la discriminación en relación con el subsidio familiar.

TRÁMITE

Mediante auto 5 el Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51 ) Administrativo de l Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5 Archivo 5011 Expediente No.2020-00285-01

Demandante: Salustriano Avellaneda Pineda

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala desatar