TA CUN - 11001-33-42-051-2021-00029-01-(10-06-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Bogotá y Fiduciaria La Previsora S.A. / SANCIÓN MORATORIA – La entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2019 y el 7 de abril de 2019, por 39 días calendario / PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA – No cabe duda que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto se debe realizar con cargo a los recursos del FNPSM, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes q ue se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento.

Problema jurídico: Establecer, sí: 1. ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora (…) la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 10 71 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales y pagado las mismas dentro del término concedido por esa normatividad? 2. En caso de que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, se deberá determinar si, ¿la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante debe ser cubierta con cargo a los recursos propios de la Fiduprevisora o del FNPSM?

resuelva de forma afirmativa, se deberá determinar si, ¿la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante debe ser cubierta con cargo a los recursos propios de la Fiduprevisora o del FNPSM?

Tesis: “(…) Previo a desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, es preciso señalar q ue esa entidad manifestó que se encontraba inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, y si bien los argumentos se circunscribieron a los fondos con los cuales se debe pagar la condena impuesta, para resolver tal situación es preciso abordar el fondo del asunto, pues la respuesta que se de en esta instancia a la alzada depende necesariamente de que la parte demandante tenga o no derecho a la sanción moratoria reclamada. (…) tenie ndo en cuenta que quien apela es la parte demandada, la decisión que se adopte, en todo caso, no podrá hacer más desfavorable su situación en condición de apelante única, tal como lo dispone el art. 328 del CGP, aplicable a esta jurisdicción por la remisión expresa del art. 306 de la Ley 1437 de 2011. (…) Previo a resolver el fondo del asunto, la sala considera necesario referirse a la configuración del silencio administrativo negativo con ocasión de la petición que la demandante presentó para el reconocimiento de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que la demanda que aquí se analiza también se encuentra dirigida a que se declare la existencia del acto presunto y, pese a ello, la sentencia de primera instancia no se pronunció al respecto en la parte resolutiva. (…) el día 5 de noviembre de 2019 la demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago

respecto en la parte resolutiva. (…) el día 5 de noviembre de 2019 la demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que obre prueba en el plenario de que se haya dado respuesta de fondo a la mentada petición. (…) están acreditados los presupuestos para la configuración del acto presunto negativo en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento A dministrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) habida consideración que transcurrier on tres (3) meses contados a partir de la presentación de la petición, sin que se hubiese notificado decisión que la resolviera. (…) se deberá adicionar la decisión de primera instancia para declarar la existencia del acto presunto en relación con la solicitud elevada por la accionante ante el FNPSM, a través de la cual pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de las cesantías. (…) de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se encuentra demostrado que el régimen de cesantías aplicable al demandante es el anualizado, pues fue con base en el mismo que el FNPSM a través de la Resolución No. 159 de 16 de enero de 2019 le reconoció las cesantías parciales solicitadas por la actora, señalando incluso en dicho acto de manera detallada las consignaciones efectuadas en cada anualidad al fondo de cesantías, desde el año 2012 hasta el 2017. (…) Por tanto,es preciso recordar que la tesis que sostendrá la sala de decisión frente al fondo del asunto es que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de

del asunto es que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. (…) la petición de reconocimiento de las cesantías se radicó por la demandante el 16 de noviembre de 2018; por su parte, la entidad contaba con un término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se vencía el 7 de diciembre de 2018); diez (10) días más para noti ficar el respectivo acto administrativo, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 21 de diciembre de 2018); y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 27 de febrero de 2019); pese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimiento lo expidió el 16 de enero de 2019, y efectuó el pago el día 8 de abril de 2019. (…) Se concluye por tanto que, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2019 y el 7 de abril de 2019, es decir, por treinta y nueve (39) días calendario. (…) De otra parte, y en atención a la

jurisprudencia del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación CE-SUJSII-012-2018 de 18 de julio de 2018, a efectos de calcular el monto de la sanción moratoria se deberá tener en cuenta la asignación básica que devengaba la docente a la fecha de causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, que para el caso concreto es aquella percibida por la demandante en el año 2019. (…) sería procedente realizar la liquidación en concreto de la condena, sin embargo, en atención a que dentro del plenario no obra prueba de los salarios percibidos por la parte actora en el año 2019, corresponderá a la entidad realizar el cálculo correspondiente, de acuerdo con los parámetros antes señalados. (…) se confirmará la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006. (…) no cabe duda que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto se debe realizar con cargo a los recursos del FNPSM, “sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento”, motivo por el cual se modificará en tal sentido la sentencia de primera instancia. (…) la norma a la hizo referencia la Fiduprevisora en la contestación de la demanda, esto es, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no es aplicable al presente asunto, toda vez que la mora se

referencia la Fiduprevisora en la contestación de la demanda, esto es, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no es aplicable al presente asunto, toda vez que la mora se causa en el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2019 y el 7 de abril de 2019, y el mencionado cuerpo normativo entró en vigencia con posterioridad, esto es, el 25 de mayo de 2019. (…) Se confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley, sin embargo, se modificarán los numerales ordinales primero a cuarto de la sentencia, para señalar que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto se debe realizar con cargo a los recursos del FNPSM y, a efectos de declarar la existencia del acto administrativo presunto negativo. (…) Se modificará la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Sec. Segunda, Sent.2014-580 jul. 18/2018 M.P. Sandra

• 336 de 2017; Consejo de Estado, sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Sec. Segunda, Sent.2014-580 jul. 18/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec. Segunda, Sent.2011-628 ago. 25/2016 M.P. Luis RafaelVergara Quintero; Sec. Segunda, Sent.2014-650 dic. 06/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec. Segunda, Sent.2013-666 ago. 06/2029 MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec. Segunda, Sent.2013-666 ago. 06/2029 MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de septiembre de 2015. C.P.

Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 27001233100020110015701 (2312-12).

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022)

Radicado: 11001-33-42-051-2021-00029-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022)

Radicado: 11001-33-42-051-2021-00029-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anayibe Hernández Cárdenas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Secretaría de Educación de

Bogotá y fiduciaria La Previsora S.A.

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el fallo proferido el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Anayibe Hernández Cárdenas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral , presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en adelante MEN, y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, a la que se vinculó a la fiduciaria La Previsora S.A., en adelante Fiduprevisora, y a la Secretaría de Educación de Bogotá, en adelante SEB, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, resulta nte del silencio de la administración frente a la petición radicada el 5 de noviembre de 2019, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

de la administración frente a la petición radicada el 5 de noviembre de 2019, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterio r declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reconocer y pagarle la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo el pago de las mismas, de conformidad con lo establecido en las Leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006.

1 Documento No. 5 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00029-01 Página 2 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Anayibe Hernández Cárdenas Demandado: Nación– MEN -FNPSM -SEB -Fiduprevisora 2.3 Dar cumplimiento al fallo en los términos del art. 192 de la Ley 1437 de 2011 , así como reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se efectúe el pago total de la sanción reclamada.

2.4 Condenar en costas a la entidad demandada conforme al art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes:

3.1 Teniendo en cuenta su vinculación c omo docente, la demandante solicitó el 16 de

2011.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes:

3.1 Teniendo en cuenta su vinculación c omo docente, la demandante solicitó el 16 de noviembre de 2018 al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

3.2 Mediante la Resolución No. 159 de 16 de enero de 2019 , el FNPSM reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas; tal emolumento a su vez fue pagado a la demandante el 8 de abril de 2019, por intermedio de entidad bancaria.

3.3 En vista de lo anterior, y como quiera que las cesantías de l demandante se pagaron luego de transcurrido el plazo de setenta (70) días con el cual contaba la entidad accionada para ello, los cuales se vencieron el 27 de febrero de 2019 , la actora procedió a elevar petición el 5 de noviembre de 2019, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, para un total de cuarenta (40) días de mora.

3.4 A la fecha no ha recibido respuesta alguna de la anterior petición.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el FNPSM menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, en tanto pagó este auxilio por fuera de los términ os legales establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su empleo.

establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su empleo.

En tal sentido, conforme a las normas señaladas indica que el FNPSM cuenta con máximo 65 o 70 días para pagar el auxilio de las cesantías parciales o definitivas a los docentes, contados así: 15 días para expedir el acto administrativo, 10 días para notificarlo y 45 días para proceder a efectuar el pago al servidor, sin embargo, la entidad pagó el auxilio a la demandante por fuera de tales términos, lo que genera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente asunto, y la nulidad de acto acusado al negar el reconocimiento de la sanción reclamada.

Finalmente, procedió a mencionar diferentes providencias del Consejo de Estado en la s cuales ha reiterado la fórmula de calcular el tiempo en que se debe otorgar la respuesta a las peticiones.

5. CONTESTACIONES DE LA DEMANDAExpediente: 11001-33-42-051-2021-00029-01 Página 3 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Anayibe Hernández Cárdenas Demandado: Nación– MEN -FNPSM -SEB -Fiduprevisora La demanda fue admitida2 por el juzgado de instancia en contra del FNPSM , y dentro del mismo proveído ordenó vincular a la Fiduprevisora y a la SEB, como demandadas.

En vista de lo anterior, se observa que las entidades demandadas contestaron la demanda de la siguiente manera:

mismo proveído ordenó vincular a la Fiduprevisora y a la SEB, como demandadas.

En vista de lo anterior, se observa que las entidades demandadas contestaron la demanda de la siguiente manera:

5.1 Fiduprevisora-FNPSM. Presentaron escrito de contestación 3 oponiéndose a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora.

Para el efecto, indicaron que no se integró en debida forma el contradictorio , en tanto que no se demandó a la SEB, entidad territorial encargada de la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la actora y sobre quien recae la responsabilidad por mora en el pago de esa prestación social , al no haber expedido y notificado el acto administrativo de reconocimiento de tales prestaciones , dentro del término de quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de la presentación de la solicitud.

Siguiendo la misma línea argumentativa, expusieron que de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el reconocimiento de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como c onsecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al F NPSM, caso en el cual el fondo será responsable exclusivamente del pago del auxilio de cesantías.

Así pues, como quiera que hubo un retardo por parte de la entidad territorial en expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la accionante de conformidad con

exclusivamente del pago del auxilio de cesantías.

Así pues, como quiera que hubo un retardo por parte de la entidad territorial en expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la accionante de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la SEB debe ser condenada proporcionalmente en la sentencia, dado que la Fiduprevisora, con cargo a los recursos del FNPSM, no es la llamada a soportar el pago de una mora que no generó y que no tiene la responsabilidad de evitar.

Aunado a lo anterior, solicitó que e n el fallo que ponga fin al litigio se indique que la eventual condena deberá ser pagada con cargo a los títulos de tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el parágrafo transitorio del precitado artículo.

En atención a lo expuesto solicitó: i) vincular a la SEB, como quiera que es la encargada de emitir la resolución de reconocimiento de las cesantías y quien elaboró el acto administrativo que se pretende controvertir ; ii) oficiar a la Fiduprevisora a efectos de certificar si la solicitud de sanción moratoria radicada el 5 de noviembre de 2019 a nte la SEB tuvo respuesta y remitir con destino a este expediente copia de la constancia de comunicación de la misma a la demandante y, iii) que se condene en costas y agencias en derecho a la parte accionante.

5.2 SEB. Contestó oportunamente la demanda4, a través de escrito en el que se refirió a los hechos relatados en ella y se opuso a las pretensiones formuladas . Para lo cual, adujo

derecho a la parte accionante.

5.2 SEB. Contestó oportunamente la demanda4, a través de escrito en el que se refirió a los hechos relatados en ella y se opuso a las pretensiones formuladas . Para lo cual, adujo que las entidades territoriales-secretarías de educación carecen de legitimación por pasiva en los procesos judiciales en los que se pretenda el reconocimiento de las prestaciones sociales o el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías , porque el

2 Documento No. 8 – Expediente digital Samai. 3 Documento No. 13 – Expediente digital Samai. 4 Documento No. 14 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00029-01 Página 4 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Anayibe Hernández Cárdenas Demandado: Nación– MEN -FNPSM -SEB -Fiduprevisora FNPSM es la entidad a la que le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución elaborado por la secretaría de educación.

Para reforzar este argumento, trajo a colación varias providencias del Consejo de Estado, de las cuales concluyó que a pesar de que el pago tardío de las cesantías se deba a la demora en la expedición del acto administrativo por parte de la secretaría de educación, sigue siendo el FNPSM el que debe responder.

En atención a los anteriores argumentos, solicita se denieguen todas la s súplicas de la demanda en relación con la entidad territorial vinculada.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante

demanda en relación con la entidad territorial vinculada.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) 5 dictada en audiencia inicial, accedió a las pretensiones de la demanda , con base en las siguientes razones:

Como primera medida, indicó que en este asunto es aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, teniendo en cuenta que los docentes tienen el carácter de empleados públicos.

Luego, refirió que l a demandante elevó la solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías el 16 de noviembre de 2018, de manera que los quince (15) días para resolverla vencían el 7 de diciembre de 2018; así mismo, los diez (10) días para que esta decisión quedara ejecutoriada fenecían el 21 de diciembre de 2018, y el plazo de los cuarenta y cinco (45) días para el pago culminaba el 27 de febrero de 2019.

Pese a lo anterior, la solicitud de cesantías fue resuelta por la accionada a través de la Resolución No. 159 de 16 de enero de 2019 , y según certificado de la Fiduprevisora, el dinero quedó a disposición de la demandante el 8 de abril de 2019 , en consecuencia, la a quo consideró que la prestación fue pagada por fuera de los términos que tenía la entidad para ello, que era de setenta (70) días.

dinero quedó a disposición de la demandante el 8 de abril de 2019 , en consecuencia, la a quo consideró que la prestación fue pagada por fuera de los términos que tenía la entidad para ello, que era de setenta (70) días.

De este modo, concluyó que la entidad incurrió en mora del 28 de febrero de 2019 hasta el 7 de abril de 2019 (día anterior a cuando se dejó a disposición el dinero), por lo que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria.

Por otro lado, sostuvo que no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de indemnización; sin embargo, el valor total generado se ajustará en su valor desde el día siguiente a la fecha en que cesó dicha mora (9 de abril de 2019) hasta la ejecutoria de la sentencia.

Adicionalmente, precisó que si bien con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correrá a cargo de la secretaría de educación territorial cuando la culpa por el pago extemporáneo sea imputable a esta, en el caso concreto la solicitud de reconocimiento de las cesantías de la demandante fue presentada el 16 de noviembre de 2018, es decir, antes de la entrada en vigencia de dicha disposición, razón por la cual no es viable endilgarle responsabilidad al ente territorial vinculado.

5 Documento No. 22 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00029-01 Página 5 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Anayibe Hernández Cárdenas

5 Documento No. 22 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00029-01 Página 5 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Anayibe Hernández Cárdenas Demandado: Nación– MEN -FNPSM -SEB -Fiduprevisora

En atención a los anteriores argumentos, declaró la nulidad del acto administrativo presunto y condenó al FNPSM y a la Fiduprevisora a pagar a la demandante la sanción que se originó desde el 28 de febrero de 2019 al 7 de abril de 2019, a razón de un día de salario por cada día de retardo y en la proporción que le corresponde a cada una de ellas de acuerdo con el tiempo de mora en que incurrió, teniendo en cuent a la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora.

En cuanto al fenómeno de la prescripción, señaló que no se configuró en el presente asunto, teniendo en cuenta que la sanción mora se hizo exigible el 28 de febrero de 2019, la petición reclamándola se elevó el 5 de noviembre del mismo año y, la demanda en el presente medio de control se radicó el 5 de febrero de 2021, por lo que es claro que entre una y otra actuación no transcurrió el término de 3 años.

Finalmente, se abstuvo de co ndenar en costas de primera instancia, al no encontrar demostrada su causación en el presente asunto.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La Fiduprevisora presentó el recurso de apelación6 manifestando su inconformidad frente a la condena impuesta , puesto que actúa únicamente como vocera y administradora del

7. RECURSO DE APELACIÓN

La Fiduprevisora presentó el recurso de apelación6 manifestando su inconformidad frente a la condena impuesta , puesto que actúa únicamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo del FNPSM, motivo por el cual no debe ser condenada dentro del presente proceso toda vez que se carece de legitimación por pasiva, entendiendo que actúa exclusivamente dentro del marco de un contrato de fiducia.

Adicionalmente, aseguró que los recursos del FNPSM no se pueden administrar al arbitrio propio de la Fiduprevisora, ya que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso en delitos de carácter punible , toda vez que para los pagos que se deben realizar, debe necesariamente existir previa instrucción del fideicomitente.

En atención a los anteriores argumentos, solicita se declare la falta de legitimación por pasiva de la Fiduprevisora, toda vez que la mi sma actúa única y exclusivamente como administradora del FNPSM.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 7 de abril de 2022 7, y mediante providencia de 4 de mayo del mismo año 8 se admitió el recurso de apelación impetrado . Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, los sujetos procesales se abstuvieron de pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de ape lación interpuesto por la entidad demandada –Fiduprevisoracontra el fallo proferido el veintinueve (29) de

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de ape lación interpuesto por la entidad demandada –Fiduprevisoracontra el fallo proferido el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , tal como lo establece el artículo 153 de la

6 Documento No. 25 – Expediente digital Samai. 7 Documento No. 31 – Expediente digital Samai. 8 Documento No. 33 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-42-051-2021-00029-01 Página 6 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Anayibe Hernández Cárdenas Demandado: Nación– MEN -FNPSM -SEB -Fiduprevisora Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 2 del artículo 328 del Código General del

Proceso.

9.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta que para resolver los planteamientos esgrimidos por la entidad en la alzada se debe analizar el fondo del asunto, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, sí:

9.2.1. ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora Anayibe Hernández Cárdenas la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales y pagado las mismas dentro del término concedido por esa normatividad?

2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales y pagado las mismas dentro del término concedido por esa normatividad?

9.2.2. En caso de que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, se deberá determinar si, ¿la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante debe ser cubierta con cargo a los recursos propios de la Fiduprevisora o del FNPSM?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1. Tesis de la parte demandante

Afirma que es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fec ha en que se debía hacer el reconocimiento y pago de las cesantías y hasta el momento en que se hizo efectivo el pago, al no haber proferido la demandada el acto administrativo y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley.

9.3.2. Tesis de la parte accionada

La Fiduprevisora considera que no se le puede imputar el pago de la sanción moratoria reclamada, puesto que actúa únicamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo del FNPSM, y no puede administrar esos recursos al arbitrio propio, ya que estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso en delitos de carácter punible, toda vez que para realizar los pagos debe necesariamente existi